Het onderwerp seksuele intimidatie en #MeToo is (helaas) actueler dan ooit. Recente incidenten in onder meer de sport en media hebben een maatschappelijk probleem blootgelegd waarop actie noodzakelijk is. Ook op de werkvloer moet de knop om. Werkgevers dienen zich ervan bewust te zijn dat zij een zorgplicht hebben ten aanzien van het voorkomen (of in ieder geval beperken) van seksuele intimidatie. In dit artikel zal worden ingegaan op de inhoud van deze zorgplicht en de (mogelijke) gevolgen van het niet naleven daarvan.
In het bijzonder wordt in dit artikel aandacht besteed aan de uitspraak van de Hoge Raad van afgelopen vrijdag (24 juni 2022) en het daaraan voorafgegane advies van A-G Wesseling-van Gent.
Zorgplicht en beleid
Het onderwerp seksuele intimidatie op de werkvloer begint bij de zorgplicht van de werkgever voor kort gezegd een veilige werkomgeving voor zijn werknemers (artikel 7:658 BW). Die zorgplicht ziet ook op verplichtingen die voortvloeien uit de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet).
De Arbowet verplicht de werkgever om beleid te voeren inzake het tegengaan of in ieder geval beperken van psychosociale (arbeids)belasting, waaronder het voorkomen van of optreden tegen seksuele intimidatie. Het spreekt voor zich dat de werkgever ook moet toezien op naleving van dit beleid. Bij het vaststellen en uitvoeren van arbobeleid behoort de OR overigens nauw te worden betrokken in de vorm van overleg en het instemmingsrecht.
De Arbowet bepaalt niet met zoveel woorden hoe het beleid van de werkgever eruit moet zien. In het algemeen geldt dat de werkgever er verstandig aan doet om minstens een gedragscode (o.a. wat is (on)gewenst gedrag, bij wie kan de werknemer terecht en wat zijn de sancties), klachtenregeling met klachtencommissie en een integriteitsbeleid (hoe wordt het onderwerp onder de aandacht gehouden) te hebben. Hoewel dit (nog) niet wettelijk verplicht is, wordt ook het instellen van een vertrouwenspersoon aanbevolen.
Het schenden van de verplichting uit de Arbowet brengt diverse risico’s met zich mee. Daaronder allereerst het risico dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Ten tweede zou het slachtoffer een civiele procedure kunnen starten met het standpunt dat schade is geleden in de uitoefening het werk en dat de werkgever door het niet voldoen aan de zorgplicht daarvoor aansprakelijk is.
Het hebben van beleid kan in positieve zin voor de werkgever meespelen bij een ontslagprocedure tegen de werknemer die ongewenst gedrag heeft vertoond. Ontbreekt dit beleid, dan moet de werkgever volstaan met de opmerking dat het ook zonder regels voor de werknemer duidelijk moest zijn dat hij zich diende te onthouden van het gepleegde gedrag. Het extra argument dat het gedrag ook naar objectieve maatstaven (want gecodeerd in beleid) onaanvaardbaar was, kan dan niet aangehaald worden.
Ontslag en ernstige verwijtbaarheid
In geval van een melding van seksuele intimidatie is zorgvuldigheid geboden. Hoor en wederhoor is essentieel en onder omstandigheden is een onderzoek door een onafhankelijke partij aan te bevelen.
Afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek kan de werkgever zich genoodzaakt zien tot het nemen van ontslagmaatregelen, zoals het starten van een ontbindingsprocedure met als grond verwijtbaar handelen door de werknemer (de zogenaamde e-grond). Wanneer het grensoverschrijdende gedrag eenmaal is vast komen te staan, zal dit in de regel verwijtbaar handelen opleveren.
Als dit verwijtbaar handelen wordt aangenomen, zal zich in deze procedures de (vervolg)vraag voordoen of dat gedrag ook als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Is dat het geval, dan is de werkgever namelijk geen transitievergoeding verschuldigd .
In zijn arrest van 24 juni 2022 heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten. Dit betrof een zaak waarin de werkgever cassatie had ingesteld. De werkgever betoogde dat ervan uitgegaan moest worden dat seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidssituaties (zoals in de verhouding docent-leerling) in beginsel ernstig verwijtbaar is, behoudends bijzondere omstandigheden. Daarmee is in feite om een vuistregel gevraagd.
In november vorig jaar heeft A-G Wesseling-van Gent geconcludeerd het eens te zijn met de werkgever, in zoverre dat – als seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie vaststaat, er in beginsel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer.
Gelet op dit advies van de A-G, wat ook past bij het huidige maatschappelijk debat, was de verwachting dat de Hoge Raad met zijn arrest een nieuw ’tijdperk’ zou afkondigen, waarin arbeidsrechtelijk gezien hard zou worden afgerekend met seksuele intimidatie op de werkvloer. Dit is echter niet gebeurd.
De Hoge Raad acht de voorgestelde vuistregel niet op zijn plaats. De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat een werknemer recht heeft op transitievergoeding. Op die hoofdregel bestaan enkele uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens de Hoge Raad moet deze uitzondering echter terughoudend worden toegepast. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan de werknemer het recht op een transitievergoeding kwijtraken, aldus de Hoge Raad. Daarvoor moet het evident zijn, dat het handelen van de werknemer niet alleen als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij moeten omstandigheden worden betrokken, waaronder het handelen of nalaten van de werkgever. Volgens de Hoge Raad past het daarbij niet om de rechter ertoe te verplichten de vuistregel aan te nemen en het onderzoek te beperken tot de vraag of zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen waardoor de werknemer toch geen ernstig verwijt treft. Dat zou volgens de Hoge Raad ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van de werkgever om grensoverschrijdend gedrag te voorkomen of daartegen op te treden.
Kortom, ook als seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidssituaties is vastgesteld, mag niet als uitgangspunt worden genomen dat daarmee ernstig verwijtbaar is gehandeld en geen recht op transitievergoeding bestaat. Werkgever zal in dat geval dus alsnog moeten stellen en motiveren waarom het handelen van de werknemer niet enkel verwijtbaar, maar zelfs ernstig verwijtbaar is.
Tot slot
Hoewel de verwachting bestond dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van vrijdag in potentie een nieuw tijdperk had kunnen inluiden door arbeidsrechtelijk hard af te rekenen met seksuele intimidatie in afhankelijkheidssituaties, is dit niet gebeurd. Wij menen dat het aannemen van een vuistregel, zoals door de werkgever betoogd was, een bijdrage zou hebben kunnen leveren aan het verminderen van de #metoo-problematiek op de werkvloer. Het had het voor werkgevers ook eenvoudiger gemaakt om verantwoordelijkheid te nemen en streng op te treden tegen signalen van grensoverschrijdend gedrag. Dit had in onze optiek ook aangesloten bij het huidige maatschappelijke debat en de noodzaak om een doorbraak in de bestaande cultuur te bewerkstelligen. Bovendien zou het ook hebben aangesloten bij de eigen verantwoordelijkheid die een werknemer heeft voor niet alleen zijn eigen veiligheid en gezondheid, maar ook die van anderen.
Hebt u vragen over dit onderwerp, neemt u dan contact op met Team Arbeidsrecht.
Juni 2022
