Notarissen hebben een ‘ministerieplicht’ (art. 21 Wet op het notarisambt). Dit houdt in dat een notaris niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is om opgedragen werkzaamheden te verrichten. Slechts bij bijzondere, in de wet bepaalde, omstandigheden is dit anders. De belangrijkste uitzondering is de situatie waarin de notaris bij uitvoering van de opdracht zou handelen in strijd met het recht of de openbare orde of wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben.
Tot voor kort was de notaris gehouden om zijn dienst te weigeren “wanneer naar zijn redelijke overtuiging” sprake was van een uitzonderingssituatie. Per 1 januari 2012 zijn hieraan de woorden “of vermoeden” toegevoegd. De notaris zal dus oplettender moeten zijn en zijn voelsprieten meer moeten gebruiken. Bij twijfel zal de notaris nader onderzoek moeten doen.
Deze verruimde uitzondering op de ministerieplicht heeft ook gevolgen voor de aansprakelijkheid van de notaris. Indien een bepaalde transactie voor een partij of een derde tot schade leidt, zal zich de vraag voordoen of de notaris wel zijn medewerking aan de transactie had mogen verlenen. Zo niet, dan kan de schade (indien ook aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid is voldoen) worden verhaald op de notaris. Door toevoeging van de woorden “of vermoeden” lijkt de aansprakelijkheid van de notaris te zijn verruimd. Uit een arrest van 3 april 2015 kan echter worden afgeleid dat de Hoge Raad de notaris in bescherming neemt.
In de betreffende zaak hadden twee broers een woning verkocht. Deze woning was voormalig eigendom van hun vader, die een aanbiedingsplicht had bedongen. Indien de broers de woning zouden verkopen, zouden zij deze eerst moeten aanbieden aan de vader. Bij schending van deze verplichting zijn de broers een boete verschuldigd. Dit deerde de broers echter niet. Tegenover de notaris gaven de broers aan dat zij de boete wel op de koop zouden toenemen. Voor de notaris was dit voldoende om de leveringsakte te passeren. De enig erfgename van de inmiddels overleden vader pikte dit niet en stelde de notaris aansprakelijk voor de beweerdelijk geleden schade.
De Hoge Raad stelt voorop dat de zorgplicht van de notaris met zich meebrengt dat hij zich onder omstandigheden de belangen van derden moet aantrekken. De Hoge Raad vindt dan ook dat de notaris, die kennis had van de aanbiedingsplicht, dit bij partijen aan de kaak had moeten stellen. In dit geval meende de Hoge Raad – in navolging van het gerechtshof – dat de notaris niet over de schreef is gegaan door zijn medewerking aan de levering te verlenen. Volgens de Hoge Raad heeft de notaris een aanzienlijke vrijheid om invulling te geven aan zijn taken. Het enkele feit dat de notaris bekend was met de wanprestatie jegens de vader, is onvoldoende om onrechtmatigheid van de notaris aan te nemen.
Hierbij speelde volgens de Hoge Raad ook mee dat de notaris geen diepgaand onderzoek kan doen naar de feiten, nu deze een geheimhoudingsplicht heeft. De notaris mocht daarom bijvoorbeeld geen navraag doen bij derden, waaronder (de erfgenaam van) de vader. Daarnaast is denkbaar dat de Hoge Raad in het achterhoofd heeft gehad dat de notaris het in deze specifieke zaak nooit goed had kunnen doen. De koopovereenkomst was namelijk al getekend. Dit betekent dat de zoons ófwel wanprestatie zouden plegen jegens de kopers, ófwel jegens de vader.
Deze zaak laat zien dat de ministerieplicht van de notaris (de verplichting om opdrachten uit te voeren) de notaris soms in een lastig parket kan brengen. De Hoge Raad houdt daar rekening mee door aan te nemen dat de notaris slechts een globale onderzoeksplicht heeft. Wel zal de notaris telkens een (belangen)afweging moeten maken, maar indien deze fout uitpakt, betekent dit niet automatisch dat de notaris aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen daarvan.
