Een (onder)aannemer die tijdens de uitvoeringsperiode failliet wordt verklaard is helaas een omstandigheid waar opdrachtgevers op de dag van vandaag, zij het in mindere mate dan voorheen, nog steeds mee worden geconfronteerd. In dit artikel zal ik kort aangeven welke mogelijkheden c.q. rechten de opdrachtgever heeft indien deze tijdens de uitvoeringsperiode geconfronteerd wordt met een failliete (onder)aannemer, met name met betrekking tot de misgelopen garanties van de (onder)aannemer als gevolg van zijn faillissement.

Extra kosten uitvoeren resterende werkzaamheden
In de praktijk komt het vaak voor dat de curator  van de failliete (onder)aannemer besluit de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gestand te doen, waardoor de opdrachtgever genoodzaakt is zich te wenden tot derden om de resterende werkzaamheden te laten uitvoeren en afronden. De extra kosten die opdrachtgever moet maken om het werk door derden te laten afmaken kan deze verrekenen met eventueel nog openstaande factuur/facturen van de failliete (onder)aannemer. Voor zover de extra kosten de openstaande factuur/facturen overstijgen dan wel geen facturen (meer) openstaan kan de opdrachtgever de extra kosten als concurrente vordering indienen bij de curator.

Hoewel de praktijk helaas uitwijst dat het boedelsaldo veelal niet toereikend is om een eventuele uitkering aan concurrente crediteuren te doen loont het de opdrachtgever wel om de factuur dan wel facturen ter zake de door opdrachtgever extra gemaakte kosten in te dienen bij de curator.

Met ingang van 1 januari 2017 is het beleid van de Belastingdienst hieromtrent gewijzigd. Indien een vordering op een failliet bedrijf of een niet-failliet niet is voldaan binnen één jaar na de vervaldatum, dan wordt die vordering als oninbaar aangemerkt. Ingeval van faillissement van uw debiteur hebt u na een jaar dus geen verklaring van de curator nodig waaruit de oninbaarheid blijkt (zie hiervoor onze eerdere bijdrage “BTW teruggave zonder verklaring curator”.

Afkoopgarantie
Naast de door de opdrachtgever extra te maken kosten kan de situatie zich ook voordoen dat de failliete (onder)aannemer bepaalde garanties heeft afgegeven voor de hem uitgevoerde werkzaamheden, welke garantie door het faillissement van de (onder)aannemer waardeloos zijn geworden. Hoe hiermee om te gaan?

Uit verschillende uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw volgt dat deze doorgaans kiest voor een praktische benadering door een abstracte begroting van de schade te maken als gevolg van het feit dat door het faillissement van de (onder)aannemer de afgegeven garanties waardeloos zijn geworden. Anders gezegd: de Raad van Arbitrage zal de waarde van de misgelopen garanties financieel waarderen.

Het argument dat een vergoeding niet aan de orde zou zijn nu zich (nog) geen gebreken in het werk voordoen, gaat in de regel niet op. Ter illustratie verwijs ik naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 3 februari 2015 bekend onder zaaknummer 34.812 waarin hij in randnummer 63 overweegt dat het ontbreken van de garantie te beschouwen is als een schade, nu de opdrachtgever bij een eventueel gebrek geen beroep meer kan doen op die garantie en zelf voor de kosten van eventueel herstel komt te staan. In die zin vertegenwoordigt de garantie een zekerheid die nu is weggevallen en die leent zich voor waardering op geld nu immers een garantie ook moet worden gekocht, aldus de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

De hoogte van deze afkoopgarantie hangt af van de omstandigheden van het concrete geval zoals onder meer het tijdsverloop sinds de oplevering (RvA 3 februari 2015, no. 34.812; RvA 18 januari 2011, no. 31.050., RvA 27 februari 2017, 35.850, RvA 30 mei 2017, 35.657), aard van de garanties (RvA 1 november 2013, no. 34.300), duur en omvang van de garanties (RvA 19 december 2014, no. 34.591), evenals de omstandigheid dat voor een deel van de gegarandeerde onderdelen de garantieperiode is verlopen of voor een belangrijk deel is verstreken (RvA 3 februari 2015, no. 34.812; RvA 15 juli 2007, no. 28.888; RvA 27 februari 2013, no. 33.480; RvA 27 oktober 2016, no. 35.200). De hoogte van de afkoopgarantie varieert doorgaans van 0% tot 5 % van de aanneemsom.

Door deze praktische benadering van de Raad van Arbitrage voor de Bouw weten beide partijen waar ze aan toe zijn en kan de zaak gesloten worden. Treft de opdrachtgever geen regeling met de curator en kiest hij ervoor de betalingsverplichting van bijvoorbeeld de laatste termijn op te schorten totdat de garantietermijn is verstreken, dan loopt de opdrachtgever het risico dat deze opschorting niet proportioneel is en de opdrachtgever alsnog de wettelijke handelsrente over de openstaande facturen dient te betalen.

Conclusie
Gelet op het vorenstaande adviseer ik u als opdrachtgever om uw betalingsverplichting op te schorten en in overleg te treden met de curator ter zake de vast te stellen hoogte van de afkoopgarantie. Vervolgens kan de hoogte van de afkoopgarantie worden verrekend met de nog openstaande factuur/facturen van de failliete (onder)aannemer.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met een van onze advocaten van Team Vastgoed. Zij zijn u graag van dienst.

Augustus 2018