In het geval een aanbestedende dienst bevoegd is aan een gegadigde een mogelijkheid te bieden een fout in de aanmelding te herstellen, rust uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid doorgaans op de aanbestedende dienst vervolgens ook de verplichting om die bevoegdheid te benutten. Dit volgt uit advies 184 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Casus
Een aanbestedende dienst organiseert een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van de selectie van een architect. Blijkens de selectieleidraad is voor toelating tot de inschrijffase van de aanbesteding onder andere vereist dat gegadigden een viertal referentieprojecten kunnen overleggen. Voor deze referentieprojecten geldt dat de datum van goedkeuring van het definitief ontwerp moet liggen tussen de datum waarop de aanmeldingstermijn sluit en drie jaar daarvoor.

Eén van de gegadigden dient weliswaar vier referentieprojecten in, echter vermeldt met betrekking tot één van die referentieprojecten abusievelijk in plaats van de datum van goedkeuring van het definitief ontwerp (25 november 2011) de datum waarop hij de architectenselectie voor het betreffende project heeft gewonnen (22 april 2008). De aanbestedende dienst besluit om die reden de aanmelding van deze gegadigde ongeldig te verklaren.

Aangezien deze gegadigde van oordeel is dat de aanbestedende dienst ten onrechte weigert om hem in de gelegenheid te stellen de vorenbedoelde fout in zijn aanmelding te herstellen door de onjuiste datum (22 april 2008) te vervangen door de juiste datum (25 november 2011), start hij een klachtprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts
De Commissie stelt onder verwijzing naar Europese jurisprudentie vast dat voor de indiening van zowel een aanmelding in het kader van een niet-openbare procedure alsook een inschrijving geldt dat kleine fouten bij wijze van uitzondering voor herstel in aanmerking komen, mits:

• dat herstel plaatsvindt aan de hand van gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het verstrijken van de aanmeldings- resp. inschrijvingstermijn; en
• uit de aanbestedingsdocumentatie niet blijkt dat de desbetreffende fout zal leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.

Met inachtneming van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de abusievelijke vermelding van de datum waarop de gegadigde de architectenselectie voor het betreffende project heeft gewonnen (22 april 2008) in plaats van de datum waarop het definitief ontwerp door de opdrachtgever werd goedgekeurd (25 november 2011) een voor herstel vatbare fout is. De aanbestedende dienst mág de gegadigde dus in de gelegenheid stellen het gebrek in de aanmelding te herstellen door de onjuiste datum te vervangen door de juiste datum, aldus de Commissie.

Wetende dat de aanbestedende dienst bevoegd is om de gegadigde in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen, zal de aanbestedende dienst de betreffende gegadigde die gelegenheid volgens de Commissie ook moeten bieden. Het kan volgens de Commissie namelijk niet zo zijn dat een aanbestedende dienst willekeurig mag bepalen in welke gevallen een gegadigde of inschrijver de gelegenheid wordt geboden om een gebrek te herstellen. Algemene rechtsbeginselen verzetten zich daartegen.

Advies Boels Zanders
Nog los van het feit dat in Europese jurisprudentie al enige tijd steun te vinden is voor de opvatting van de Commissie, onderschrijven wij het advies van de Commissie van harte. Niet valt namelijk in te zien welk gerechtvaardigd belang een aanbestedende dienst heeft bij het niet bieden van een herstelmogelijkheid aan een voor selectie resp. gunning in aanmerking komende gegadigde of inschrijver, ingeval de aanbestedende dienst wél de bevoegdheid tot het bieden van herstel geniet. Het belang van de gegadigde of inschrijver is daarentegen evident, wetende dat zijn kans op gunning van de opdracht is verkeken ingeval zijn aanmelding of inschrijving door de aanbestedende dienst wegens een gebrek aan de kant wordt geschoven.

Februari 2016