Handelen schoolbesturen als aanbestedende dienst in strijd met het zogenaamde clusterverbod als verwoord in artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012(Aw 2012) door verschillende opdrachten – namelijk leermiddelen én onderwijsdiensten – samen te voegen in één aanbestedingsprocedure?

Onder meer deze vraag was aan de orde in het kort geding van kandidaat-inschrijver Van Dijk Educatie BV (hierna: “Van Dijk”) tegen de Stichting Willem van Oranje te Waalwijk, de Stichting Dacapo en De Nassau Scholengemeenschap voor Gymnasium Atheneum, Havo, Mavo te Breda (hierna gezamenlijk: “de scholen”). Van Dijk kan zich niet verenigen met de inrichting van de Europese openbare aanbestedingsprocedure door de scholen.

In dit artikel zullen wij stilstaan bij de belangrijkste overwegingen van de Voorzieningenrechter en het Hof ten aanzien van i) de maximale looptijd van een raamovereenkomst en ii) het samenvoegen van de opdrachten onderwijsmiddelen en onderwijsmethoden, het zogeheten ‘clusteren’. In dit verband zullen wij u ook enkele tips geven voor het inrichten van de aanbestedingsprocedure. Meer in het bijzonder wijzen wij op het belang van motiveren ingeval een aanbestedende dienst ervoor kiest om twee opdrachten samen in de markt te zetten.

Maximale looptijd raamovereenkomst
Van Dijk stelt zich op het standpunt dat het hier gaat om een raamovereenkomst in de zin van artikel 1.1 Aw 2012, ten aanzien waarvan artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat deze overeenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn.

In de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat de te sluiten overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd. De Voorzieningenrechter volgt het betoog van Van Dijk dat sprake is van een raamovereenkomst in de zin van artikel 1.1 Aw 2012, daar de aantallen af te nemen lesmethoden en boeken niet vast staat. Dat betekent dat er op basis van de in de overeenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst, hetgeen kwalificeert als een raamovereenkomst, aldus de Voorzieningenrechter.

Nu een deugdelijke motivering ontbreekt voor de contractvorm van onbepaalde tijd, komt de Voorzieningenrechter tot de slotsom dat het sluiten van de overeenkomst voor onbepaalde tijd onrechtmatig is jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk. De Voorzieningenrechter gebiedt daarom de scholen de aanbestedingsprocedure af te breken. Dit oordeel van de Voorzieningenrechter houdt stand in hoger beroep bij het hof ‘s-Hertogenbosch.

Uit onder meer het Müller-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat aan de motivering voor het sluiten van overeenkomsten voor onbepaalde tijd hoge eisen worden gesteld, daar gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat overeenkomsten voor onbepaalde tijd in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. Hierdoor wordt immers de mededinging voor onbepaalde tijd uitgesloten. Gelet hierop zijn wij van mening dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet snel zal worden gehonoreerd.

Samenvoegen opdrachten
De door Van Dijk in de markt gezette opdracht valt uiteen in de levering van leermiddelen en de levering van onderwijsdiensten ten aanzien van het gebruik van deze leermiddelen. Van Dijk stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat de scholen deze twee opdrachten onnodig en zonder nadere motivering samenvoegen, waardoor de scholen in strijd handelen met het clusterverbod van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 dat bepaalt dat aanbestedende diensten niet onnodig opdrachten mogen samenvoegen, het zogeheten ‘clusteren’. Doen ze dit toch, dan dient de aanbestedende dienst dit op grond van lid 2 van artikel 1.5 Aw 2012 te motiveren in haar aanbestedingsdocumenten. Hierbij dient zij in te gaan op de volgende elementen:

• de invloed van de clustering voor het mkb;
• de organisatorische gevolgen en risico’s van samenvoeging; en
• de samenhang tussen de geclusterde opdrachten.

De motivering voor het clusteren moet in de aanbestedingsdocumenten worden opgenomen.

Van Dijk voert ter onderbouwing van haar standpunt onder meer aan dat in eerdere aanbestedingen een dergelijke samenvoeging van opdrachten ook niet is gehanteerd en uitgevers bovendien geen organisaties zijn die zich hebben gespecialiseerd in het logistieke proces van het leveren van leermiddelen in boekenpakketten per leerling.

De scholen stellen zich daarentegen op het standpunt dat een beroep op het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012 in deze aanbesteding toepassing mist, omdat de levering van leermiddelen en de levering van onderwijsdiensten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, doordat zij één technische en economische functie vervullen. Bovendien voorziet de levering van onderwijsdiensten ook in een behoefte en trend in het onderwijs om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren en is in dat kader het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan zinloos, aldus de scholen.

De Voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de scholen niet in strijd handelen met het clusterverbod in de zin van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Zij overweegt hiertoe dat voldoende samenhang bestaat tussen de opdrachten, daar het in onderhavig geval digitaal onderwijs betreft, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen aan de individuele leerling. Volgens de Voorzieningenrechter hebben de scholen op dit punt dan ook niet onrechtmatig gehandeld.

Anders dan de scholen is de Voorzieningenrechter van oordeel dat er sprake is van samenvoeging van opdrachten. Volgens de Voorzieningenrechter is de samenvoeging van opdrachten echter niet onnodig in het licht van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012.

De Voorzieningenrechter laat naar onze mening na om te toetsen of de aanbestedende dienst wel bij haar motivering is ingegaan op de elementen in de zin van artikel 1.5 lid 2 Aw 2012. Gelet op de strenge motiveringseisen had de Voorzieningenrechter niet zomaar tot de conclusie kunnen komen dat er geen sprake is van onnodig samenvoegen van de opdrachten. Dit wil echter nog niet zeggen dat uitkomst onjuist is.

Het hof komt in hoger beroep niet toe aan de inhoudelijke behandeling van dit oordeel van de Voorzieningenrechter omdat het hof eerder al concludeerde dat de scholen in strijd met de Aw 2012 hebben gehandeld door een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten.

Dit oordeel wijkt overigens af van het advies van de Commissie voor Aanbestedingsexperts, die van mening is dat het gaat om twee opdrachten en vervolgens heeft onderzocht of aan de motiveringseisen in de zin van artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 is voldaan. Zij komt tot de conclusie dat de Universiteit Utrecht niet aan de gestelde motiveringseisen heeft voldaan.

Tips
Ter voorkoming van procedures adviseren wij u om ingeval van het samenvoegen van opdrachten, alsmede het sluiten van een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd, zorgvuldig na te gaan welke motiveringseisen de Aw 2012 daaraan stelt. Uiteraard kunnen wij u hierbij van dienst zijn. Hierbij dienen wij wel de kanttekening te plaatsen dat op basis van de jurisprudentie en de doelstellingen van het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht niet snel een overeenkomst voor onbepaalde tijd toelaatbaar zal zijn.

Meer weten?
Meer weten over dit onderwerp? Wouter van de Wier kan u nader informeren.