Inleiding
Wanneer u voornemens bent om de activa van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming over te nemen, dient u goed op te letten.[1]  Indien de onderneming failleert, zal de curator over het algemeen kritisch kijken naar de gesloten (koop)overeenkomst. In sommige gevallen is het voor een curator namelijk mogelijk om een (koop)overeenkomst te vernietigen door een beroep te doen op faillissementspauliana. Denk hierbij bijvoorbeeld aan gevallen waarin activa voor een te lage prijs zijn verkocht en hierdoor de schuldeisers van de latere failliet zijn benadeeld. In de praktijk probeert men de vernietiging op grond van pauliana te voorkomen door een zogenaamde ‘nabetalings-‘ of ‘glijclausule’ in de verkoopovereenkomst op te nemen. In de literatuur is discussie gevoerd of dergelijke clausules bescherming bieden tegen de faillissementspauliana. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft zich hierover uitgesproken op 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296). In deze bijdrage vindt u een nadere toelichting.

Pauliana
De faillissementspauliana ter zake van onverplicht verrichte rechtshandelingen, zoals de vrijwillige verkoop van zaken, is geregeld in artikel 42 Faillissementswet (FW). In het navolgende zal enkel nadere aandacht worden besteed aan de pauliana van dit artikel, omdat het in de zaak die aan het gerechtshof werd voorgelegd ook ging om een onverplichte rechtshandeling. Voor de volledigheid merk ik op dat de pauliana nog andere grondslagen in de wet kent waarin afzonderlijk eisen worden gesteld. Op grond van artikel 42 FW heeft de curator in beginsel de mogelijkheid een rechtshandeling te vernietigen indien:

• De rechtshandeling onverplicht is verricht;
• De schuldeisers van de latere failliet daardoor zijn benadeeld;
• De failliet en zijn wederpartij wisten of behoorde te weten dat sprake was van benadeling.

De vernietiging heeft tot gevolg dat de verkoop geacht moet worden nooit te hebben plaatsgevonden. Dit leidt ertoe dat de gekochte goederen moeten worden teruggegeven en de koopsom moet worden terugbetaald. Het terugkrijgen van de koopsom van een inmiddels gefailleerde onderneming zal overigens vaak tot problemen leiden.

Nabelatingsclausule
Om te voorkomen dat een curator een (koop)overeenkomst met een beroep op pauliana kan aantasten, heeft men in praktijk de nabetalingsclausule bedacht. Deze clausule wordt opgenomen in de overeenkomst en bepaalt in de kern dat de koopprijs zal worden aangepast indien later zou komen vast te staan dat geen reële waarde is betaald. Door de te lage koopsom eventueel bij te stellen probeert men te voorkomen dat sprake is van benadeling van de schuldeisers. Nu een beroep op pauliana niet mogelijk is zonder benadeling, probeert men zo dus te voorkomen dat het beroep van de curator op pauliana slaagt en de overeenkomst kan worden vernietigd.

In de literatuur en praktijk is discussie gevoerd of de nabetalingsclausule een beroep op de pauliana daadwerkelijk blokkeert. De meningen waren verdeeld. In haar arrest heeft het gerechtshof een principieel standpunt ingenomen.

Casus gerechtshof
In de zaak die aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch werd voorgelegd, speelde voor zover hier van belang het volgende. De heer X was (getrapt) bestuurder van Crescendo Leisure Concepts Holding BV (hierna: “Crescendo”). Crescendo hield aandelen in Hotel Tante Pietje BV (hierna: “Tante Pietje”). Op enig moment verkocht en leverde Crescendo haar aandelen in Tante Pietje aan Haeresteijn Holding BV (hierna: “Haeresteijn”) voor een bedrag van EUR 1,-. Mevrouw Y, de echtgenote van de heer X, was bestuurder van Haeresteijn. In het koopcontract was onder meer bepaald dat de waarde van de koopsom zou worden aangepast indien enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zou bepalen dat de aandelen een andere waarde behelzen dan de koopsom. Dit zou volgens de bepaling dan niet leiden tot (ver)nietig(baar)heid. Het betrof dus een nabetalingsclausule. In schema:

 

Op enig moment werd Crescendo failliet verklaard. De curator van Crescendo ontdekte de aandelentransactie en wenste deze aan te tasten. Om de verkoop te vernietigen en dus terug te draaien deed de curator een beroep op artikel 42 FW (pauliana).

Uitspraak gerechtshof
Haeresteijn betoogde dat geen sprake was van benadeling, omdat de koopprijs wegens de nabetalingsclausule nog kon worden aangepast. Bij haar antwoord op de vraag of de nabetalingsclausule ertoe leidt dat geen sprake is van benadeling en een beroep op pauliana dus wordt geblokkeerd, lijkt het gerechtshof een onderscheid te maken tussen (1) de situatie dat een overeenkomst is gesloten tussen gelieerde partijen en (2) de situatie dat de overeenkomst is gesloten tussen “echte” derden (buitenstaanders die geen banden hebben met de verkopende partij).

Het hof overwoog onder andere dat partijen zeer nauw aan elkaar gelieerd waren, dat de koopprijs op voorhand in wezen nog in het geheel niet was vastgesteld en dat niet was gebleken dat een reële koopprijs voor de aandelen was nagestreefd (rechtsoverweging 3.16.3). Bovendien overwoog het hof dat de nabetalingsclausule bewust aanstuurde op nabetaling in plaats van dat de mogelijkheid van nabetaling als correctiemethode werd gehanteerd. Hierdoor was het voor schuldeisers aanzienlijk veel moeilijker gemaakt om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur (Crescendo). Door de nauwe band tussen koper (Haeresteijn) en verkoper (Crescendo) zal de verkoper (Crescendo) zich namelijk niet snel beroepen op de nabetalingsclausule. Het zal dus steeds de curator zijn die hier een beroep op zal doen. Volgens het hof was de benadeling er daarom in ieder geval in gelegen dat het voor schuldeisers aanzienlijk veel moeilijker was geworden om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur (Crescendo). Hier kwam nog bij dat geen reëel aanbod was gedaan om het nadeel door middel van nabetaling op te heffen (rechtsoverweging 3.16.4). De nabetalingsclausule stond de benadeling dus niet in de weg.

Verder boog het hof zich nog over de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling. Hiertoe overwoog zij onder andere dat het opnemen van de nabetalingsclausule er in het onderhavige geval op duidde dat op voorhand ernstig rekening werd gehouden met de mogelijke pauliana-actie van schuldeisers of van de curator in een toekomstig faillissement van verkoper (Crescendo). Dit was volgens het hof een sterke aanwijzing voor het bestaan van de wetenschap van benadeling aan zowel de zijde van de verkoper als van de koper. Ook het feit dat de betrokken natuurlijke personen (X en Y) nauw aan elkaar gelieerd waren, zag het hof als een sterke aanwijzing voor de wetenschap van benadeling aan beide zijden.

Het beroep van de curator op de faillissementspauliana slaagde dus, ondanks de aanwezigheid van de nabetalingsclausule. De aandelenoverdracht werd dus vernietigd.

Conclusie
De uitspraak van het hof maakt duidelijk dat het opnemen van een nabetalingsclausule in een koopovereenkomst tussen gelieerde partijen niet snel bescherming zal bieden tegen de failissementspauliana. Het hof maakt verder duidelijk dat een nabetalingsclausule mogelijk wel helpt tegen een failissementspauliana als sprake is van “echte” derden die met elkaar contracteren. Inmiddels heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch zich in een recente uitspraak achter de visie van het hof geschaard (Rb Oost-Brabant 29 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2821). De Hoge Raad heeft zich echter nog niet over deze kwestie gebogen. Het is dus mogelijk dat de Hoge Raad een ander principieel standpunt inneemt. Vooralsnog is in ieder geval duidelijk dat een nabetalingsclausule weinig bescherming biedt aan gelieerde partijen die onderling overeenkomsten aangaan. In een dergelijk geval dient u dus extra voorzichtig te zijn bij het vaststellen van de koopsom.

Bent u voornemens een overeenkomst te sluiten met een gelieerde partij en/of een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming en wenst u meer informatie over de nabetalingsclausule of pauliana? Neem dan contact op met de advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

[1] U dient overigens ook op te letten indien u zaken verkoopt aan een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming. Omwille van de leesbaarheid wordt in dit stuk met name aandacht besteed aan de kopende partij.

Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.