De titel van deze blog is als het intrappen van een open deur, volstrekt overbodig. Een ondernemer in zwaar weer heeft toch recht op rechtsbijstand van een advocaat! Waarom is het anno 2022 nodig om hierover een blog te schrijven?
Dat zit zo. Curatoren van een failliet bedrijf kunnen achteraf, dus na het faillissement, de betaling aan een advocaat alsnog ter discussie stellen. De curator betoogt dan dat de verplichte betaling tot gevolg heeft dat de andere schuldeisers worden benadeeld en dat de advocaat wordt bevoordeeld. Dit is dan volgens de curator paulianeus en/of een onrechtmatige daad. Slaagt de curator in zijn vordering, dan moet de advocaat zijn salaris terugbetalen aan de curator.
Uit twee recente uitspraken volgt dat curatoren zo’n actie ook starten. Zowel de curator van Euracon als de curatoren van Royal Imtech hebben een zodanige vordering ingesteld. De curator van Euracon, die enkele duizenden euro’s terugvorderde, vangt bot bij de Rechtbank Noord-Nederland en in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:2253). Ook de curatoren Royal Imtech, die miljoenen terugvorderden van Nederlands grootste advocatenkantoor, krijgen geen gelijk. Ditmaal wijst de Rechtbank Rotterdam alle vorderingen af (ECLI:NL:RBROT:2022:2771).
De technische en juridische details van dergelijke vorderingen bespreek ik niet. Aandacht vestig ik op een paar duidelijke en wenselijke punten die volgen uit deze uitspraken. Punten waarover ik in de praktijk ook vaker adviseer. Discussie met curatoren zijn namelijk veel voorkomend over dit onderwerp.
In de Euracon-zaak had de advocaat afgesproken met de latere failliet dat zijn (voorschot)facturen, in afwijking van zijn algemene voorwaarden, direct opeisbaar waren. De facturen moesten na ontvangst dus direct worden voldaan. Het hof overweegt vervolgens dat “een dergelijke afspraak in het benarde soort omstandigheden als waarin Euracon zich bevond voor de hand ligt.” Ook advocaten die hun diensten verlenen in de periode kort voor een faillissement moeten hiervoor betaling kunnen ontvangen. Een advocaat mag bedacht zijn op zijn eigen “exposure“, aldus de Rechtbank in de Imtech-zaak.
Maar welke werkzaamheden mogen dan nog worden gedeclareerd aan de latere failliet? Het is logisch dat een advocaat, die kennisneemt van de slechte financiële situatie bij zijn cliënt, niet snel nog even betaling mag verlangen van allerlei oude werkzaamheden. In dat opzicht is de advocaat niet anders dan andere schuldeisers. Maar aan de andere kant, de vraag wat precies faillissements-gerelateerde werkzaamheden zijn dient niet te beperkt te worden opgevat. Met andere woorden: de nog te betalen kosten hoeven niet beperkt te blijven tot enkel het opstellen van de faillissementsaanvraag.
Uit de Imtech-zaak volgt dat ook kosten voor (pogingen) om het faillissement af te wenden nog mogen worden betaald. Dat geldt ook voor werkzaamheden die zien op het beperken van de nadelige gevolgen van een faillissement voor het bedrijf en bij haar betrokken stakeholders. Verdedigbare werkzaamheden zijn bijvoorbeeld het onderzoek naar het behoud van levensvatbare zelfstandige eenheden van het concern met behoud van de daaraan verbonden waarde en de daaraan verbonden werkgelegenheid. Vraagt een onderneming in een vroeger stadium om hulp, dan is het ook goed denkbaar dat de reorganisatie van het personeelsbestand nog toelaatbaar is.
Uit de Euracon-zaak volgt nog dat bij de advisering ook belangen van een beheer vennootschap, de bestuurder en zijn echtgenote mogen worden betrokken. In die casus was dat ook begrijpelijk, nu er veel verwevenheid was tussen de verschillende (financiële) belangen van deze partijen. Mijn cliënten geef ik vaak mee niet te lichtvaardig te denken over deze uitzondering. Indien de kosten van het advies over bestuurdersaansprakelijkheid in rekening zijn gebracht aan de latere failliete onderneming, dan zullen curatoren dit ter discussie stellen. Of ze daarin gelijk krijgen is niet meer zeker gezien deze uitspraken, maar enkel het voeren van de discussie brengt reeds kosten met zich. Strategische beslissingen van een goede juridische adviseur in de aanloop naar het faillissement zijn dus noodzakelijk.
De essentie van dit alles is als volgt samen te vatten. Het is maatschappelijk ongewenst indien een partij geen rechtsbijstand kan krijgen van een advocaat voorafgaand aan het faillissement enkel omdat de advocaat geen betaling meer kan accepteren. Dit blokkeert de toegang tot behoorlijke rechtsbijstand, juist op het moment dat de bijstand noodzakelijk is. Dit is onwenselijk.
Ook een ondernemer in zwaar heeft dus recht op rechtsbijstand. Deze rechtsbijstand mag ook worden betaald met geld van de toekomstige failliete onderneming. het is daarbij wel van belang om strategisch goed te bepalen welke kosten van de rechtsbijstand nu nog wel in rekening mogen worden gebracht aan de vennootschap en welke kosten niet. Ik ben u daarbij graag van dienst.
Meer informatie
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Lodewijk Hox of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.
Juli 2022
