In faillissementen is het gebruikelijk dat de arbeidsovereenkomst van alle in dienst zijnde werknemers wordt opgezegd. In de meeste gevallen is een failliet verklaarde werkgever niet in staat om de lonen van het personeel te voldoen. In Nederland bestaat er van overheidswege een financieel vangnet om het loon van de werknemers voor te schieten: de zogenaamde ‘loongarantieregeling’. Het UWV betaalt gedurende maximaal zes weken het loon van de werknemers. Het UWV betaalt tevens onbetaald gelaten loon gedurende dertien weken vóór de faillissementsdatum en niet-opgenomen vakantiedagen die een werknemer gedurende maximaal één jaar heeft opgebouwd. Werknemers ontvangen hun eindafrekening normaliter van het UWV en niet van de curator. Het loon dat het UWV op grond van de loongarantieregeling uitkeert, dient zij als vordering in bij de curator..
Werknemers die twee jaar of langer in dienst zijn en van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd (met een ontslagvergunning van het UWV) of wordt ontbonden (door de kantonrechter) op initiatief van de werkgever, hebben recht op een zogenaamde transitievergoeding. Deze transitievergoeding bedraagt in principe één derde maandsalaris per dienstjaar en een half maandsalaris per dienstjaar dat men langer dan tien jaar in dienst is geweest.
In faillissement of surseance van betaling hebben werknemers op grond van de wet geen recht meer op de wettelijke transitievergoeding. Het recht op een transitievergoeding vervalt dan. Tussen werkgever en werknemer overeengekomen ontslagvergoedingen kunnen onder voorwaarden wel verschuldigd blijven in surseance van betaling en faillissement.
Ontslagvergoeding
Veel werkgevers kiezen ervoor om werknemers te laten afvloeien door middel van een beëindigings- of vaststellingsovereenkomst. Daarmee wordt de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. Een ontslagvergoeding die is opgenomen in een zogenaamde beëindigings- of vaststellingsovereenkomst is géén transitievergoeding in de zin van de wet. Dat geldt zelfs indien de ontslagvergoeding qua benaming wordt aangemerkt als ’transitievergoeding’.
De Hoge Raad heeft bepaald dat een vooraf overeengekomen ontslagvergoeding, bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst of in een cao, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens bedrijfseconomische redenen, niet-verifieerbaar is (lees: geen recht geeft op betaling uit de faillissementsboedel). Indien geen sprake is van een concrete beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is het dus niet mogelijk om een ontslagvergoeding te bedingen die op voorhand het recht geeft op een ontslagvergoeding in geval van faillissement van de werkgever.
De regels zoals hiervoor omschreven leiden in de praktijk ertoe dat de meeste werknemers in surseance van betaling of faillissement geen aanspraak kunnen maken op een ontslagvergoeding (in de vorm van een transitievergoeding). Werknemers die bijvoorbeeld in het kader van een eerdere reorganisatie akkoord zijn gegaan met een beëindigings- of vaststellingsovereenkomst kunnen echter wel aanspraak maken op een ontslagvergoeding (indien zij die nog niet hebben ontvangen). Overigens dient hierbij wel te worden benadrukt dat er in faillissement een groot verschil bestaat tussen het hebben van een vordering en het ontvangen van betaling. Een ontslagvergoeding – voor zover die verifieerbaar is (zie hiervoor) – is weliswaar een preferente vordering, maar diverse schulden (bijvoorbeeld aan de Belastingdienst) zijn eerder aan de beurt voordat kan worden toegekomen aan betaling.
Indien u zich als ondernemer genoodzaakt ziet om een groot deel van uw personeel te laten afvloeien, kan het zinvol zijn om te onderzoeken of sprake is van een faillissementssituatie. Indien uw onderneming in grote financiële moeilijkheden verkeert, kan een surseance van betaling of faillissement een mogelijkheid zijn om te voorkomen dat er een transitievergoeding moet worden betaald aan het af te vloeien personeel. Een belangrijke kanttekening hierbij is dat er sprake kan zijn van misbruik van faillissementsrecht indien een het faillissement uitsluitend wordt aangevraagd om het personeel te kunnen ontslaan. Dit kan onder omstandigheden zelfs een onrechtmatige daad opleveren waarvoor het bestuur van de onderneming persoonlijk aansprakelijk is (en alsnog de ontslagvergoeding moet betalen).
Meer informatie
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
