Het aangaan van een overbruggingskrediet behoort niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht, waardoor de borgstelling mede door de echtgenoot moet worden ondertekend. Althans dit lijkt te volgen uit een arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015.

Inleiding
Slechts in de uitzonderlijke gevallen als genoemd in artikel 1:88 BW heeft een echtgenoot de toestemming nodig van zijn wederhelft voor het aangaan van een rechtshandeling. Deze regeling beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen voor het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling (woning) of de aard daarvan (giften, zekerheidsstelling ten behoeve van derden en koop op afbetaling) benadelend zijn of een financieel risico meebrengen.

Zo behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor het sluiten van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt (artikel 1:88 lid 1 sub c BW).

Deze toestemming is niet vereist, indien de rechtshandeling wordt verricht door een directeur-grootaandeelhouder en mits de rechtshandeling waarvoor de echtgenoot zich verbindt, geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf (artikel 1:88 lid 5 BW).

Een in strijd met artikel 1:88 BW verrichte rechtshandeling is vernietigbaar door de andere echtgenoot (artikel 1:89 lid 1 BW). Door vernietiging van een borgtochtovereenkomst kan de schuldeiser voor zijn vordering op de hoofdschuldenaar geen verhaal halen op de borg.

Casus
Eiser is bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van een vennootschap die zich met haar dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld jegens de bank voor een aan deze vennootschappen verstrekte financiering. Eiser heeft zich borg gesteld voor de verplichtingen van de vennootschappen jegens de bank.

Wegens negatieve resultaten was de bank in 2011 voornemens om de financiering te beëindigen. Omdat een partij wenste te participeren in de vennootschappen, had de bank de financiering voortgezet en de vennootschappen van een overbruggingskrediet voorzien. Eiser heeft zich daarbij (aanvullend) borg gesteld.

Nadat de participatie van de baan was, heeft de bank de financiering opgezegd en haar vordering opgeëist. Vervolgens heeft zij eiser op zijn verplichting uit de borgtochtovereenkomst aangesproken. De echtgenote van eiser heeft de borgtochtovereenkomst voorts vernietigd ex artikel 1:89 lid 1 BW.

De rechtbank en het gerechtshof zijn van mening dat de borgtochtovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

De Hoge Raad oordeelt dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

Het is volgens de Hoge Raad dan ook onbegrijpelijk hoe het gerechtshof tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Dat het overbruggingskrediet mede ertoe heeft gestrekt de bedrijven in staat te stellen hun normale bedrijfsuitoefening voort te zetten, mag niet baten.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Conclusie
De Hoge Raad is van oordeel dat het aangaan van een overbruggingskrediet in de gegeven omstandigheden niet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht.

Dat geldt naar onze mening niet voor elk overbruggingskrediet. In dit geval was het immers van belang dat er – buiten de participatie – geen reëel toekomstperspectief voor de vennootschappen bestond.

Om te voorkomen dat een echtgenoot een borgtochtovereenkomst kan vernietigen, dient de andere echtgenoot de borgtochtovereenkomst mede te ondertekenen. Op deze manier beschikt de echtgenoot welke zich als borg wenst te verbinden immers op voorhand over de benodigde toestemming van de andere echtgenoot. De banken hebben hun beleid hier doorgaans op aangepast.

De uitspraak is echter ook van belang voor de kwalificatie van de borgtocht. Indien de borgstelling door een bestuurder is afgegeven tot zekerheid voor rechtshandelingen die niet ten behoeve van zijn bedrijf zijn aangegaan, kwalificeert de borgtocht namelijk als particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW.

Deze kwalificatie is van belang omdat de bank ten aanzien van een particuliere borg een bijzondere zorgplicht in acht dient te nemen, hetgeen in beginsel niet het geval is indien de borg als een zakelijke borg kwalificeert. Dat betekent onder andere dat de bank de borg moet wijzen op de risico’s die daarmee gepaard gaan. Bovendien gelden voor een particuliere borgtocht enkele dwingendrechtelijke bepalingen waarvan niet ten nadeel van de borg kan worden afgeweken. Zo moet een particuliere borg verplicht (op straffe van nietigheid) het maximum bedrag vermelden waarvoor de borgtocht tot zekerheid strekt.

De volledige uitspraak kunt u hier vinden. Wilt u meer weten over de (werking van) borgtochtovereenkomsten en de mogelijkheid om deze te vernietigen, of heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Michiel Peeters of Marc Leclair.