De staat, haar ministeries en daarvan deel uitmakende agentschappen of onderdelen mogen niet zonder meer opdrachten aan elkaar verstrekken zonder die eerst aan te besteden. Dat blijkt uit een advies (nr. 198) van de Commissie voor Aanbestedingsexperts naar aanleiding van een door ons ingediende klacht namens een aantal toonaangevende Nederlandse digitaliseringsbedrijven.

Het Nationaal Archief, een agentschap van het ministerie van OCW wilde in het kader van het Digitale Taken Rijksarchieven (DTR) programma al haar scan en digitaliseringswerkzaamheden zonder aanbesteding in opdracht geven aan de Belastingdienst, onderdeel van het ministerie van Financiën. Daartoe zou het Nationaal Archief 13 grootformaat scanners kopen en in bruikleen bij de Belastingdienst plaatsen. De Belastingdienst te Heerlen zou vervolgens een scanstraat inrichten en bemannen met maximaal 500 fte.

Dit alles ten koste van de marktpartijen.

Die waren het niet eens met dit voornemen. Volgens hen kan geen sprake zijn van inbesteden omdat het Nationaal Archief en de Belastingdienst zelfstandig functionerende onderdelen zijn binnen de Staat der Nederlanden, met eigen KvK- nummers en bovendien kwalificeren als zelfstandig aanbestedende diensten. De ministeries, het Nationaal Archief en de Belastingdienst hebben eigen financiële begrotingen, waardoor geen sprake is van gebruik van eigen middelen maar van afzonderlijke middelen. Dat is wezenlijk anders dan bij bijvoorbeeld een gemeente. Daarnaast wordt ook niet voldaan aan de (lichtere) eisen die gelden voor quasi inbesteden omdat noch aan het toezicht- noch aan het merendeelcriterium is voldaan: het Nationaal Archief heeft geen enkele invloed op of in de Belastingdienst.

Het Nationaal Archief – en de Belastingdienst in lijn daarmee – voerden als verweer dat zij geen eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, maar onderdeel uitmaken van de publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden. De Staat zou haar eigen huishouding vrijelijk mogen inrichten, zonder enige vorm van aanbesteding. Er zou sprake zijn van zuiver inbesteden, zodat aan de eisen van quasi inbesteden niet meer hoeft te worden getoetst.

De Commissie van Aanbestedingsexperts acht de klacht van de marktpartijen gegrond.

De Commissie oordeelt in het verlengde van de marktpartijen en in afwijking van de Rechtbank Den Haag (14 november 2012) dat zowel de Ministeries, het Nationaal Archief en de Belastingdienst zelfstandige aanbestedende diensten zijn en dus niet als één aanbestedende dienst moeten worden aangemerkt. Dat volgt immers uit bijlage IV van Richtlijn 2004/18/EG.

Derhalve is sprake van een afspraak tussen twee aanbestedende diensten. Dat twee onderdelen van dezelfde rechtspersoon geen “overeenkomst” in de zin van het Burgerlijk wetboek kunnen sluiten, doet daaraan volgens de Commissie niet af. Het begrip “overeenkomst” moet in lijn het jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie functioneel worden uitgelegd in die zin dat het tevens afspraken onder bezwarende titel betreft die tussen twee onderdelen van eenzelfde rechtspersoon zijn gemaakt, ook al zijn die afspraken niet te kwalificeren als “overeenkomst” in de zin van het Burgerlijk Wetboek. De afspraak is daarmee een overheidsopdracht voor diensten die in beginsel moet worden aanbesteed.

Op die aanbestedingsplicht bestaat slechts uitzondering in twee gevallen (zie HvJ EU 13 juni 2013 Piepenbrock/Kreis Düren).

Er hoeft allereest niet te worden aanbesteed wanneer het Nationaal Archief toezicht zou uitoefen op de Belastingdienst en tegelijkertijd de belastingdienst het merendeel van haar werkzaamheden zou verrichten in opdracht van het Nationaal Archief. Daarvan is volgens de Commissie geen sprake.

De tweede uitzondering is wanneer de overeenkomst tussen het Nationaal Archief en de Belastingdienst strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust. De Commissie vindt dat ook hieraan niet wordt voldaan, omdat juist de marktpartijen dat kunnen.

De Commissie concludeert dat het Nationaal Archief heeft gehandeld in strijd met de Aanbestedingswet 2012 door met de Belastingdienst nadere afspraken te maken over het ten behoeve van haar verrichten van digitaliseringswerkzaamheden, terwijl op haar een aanbestedingsplicht rust.

Door dit advies ligt er een “bom” onder het DTR programma, althans onder de voorgenomen inbestedingsconstructie, waarvoor zowel in de media alsook in de tweede kamer de nodige aandacht bestaat.