De DGA is vrij om pensioen in eigen beheer op te bouwen. De voorziening op de balans wordt niet altijd door een aparte reservering van benodigde middelen gevolgd. En de fiscale voorziening is vaak veel lager dan de economische waarde. Dat kan allerlei problemen, bijvoorbeeld ook bij echtscheiding veroorzaken
1. Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (WVPS)
Echtgenoten hebben ingeval van scheiding jegens elkaar aanspraak op verevening (= verdeling) van het tijdens het huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen. Dat staat los van het geldende huwelijksvermogensregime.
De omvang van pensioenverplichtingen en de daarvan af te leiden vereveningsverplichting wordt bepaald door de pensioentoezegging/pensioenbrief. Die aanspraken zijn meestal veel hoger dan de bedragen waarvoor de pensioenvoorziening op de balans staat. Het kapitaal wat daarvoor nodig is dus ook. Dit komt niet in de laatste plaats door de thans geldende veel lagere marktrente. Deze is aanzienlijk lager dan de fiscaal gehanteerde rekenrente van 4%.
In het kader van een echtscheiding zal er een adequate (her-)berekening moeten worden gemaakt van de “waarde” (in het economische verkeer) van de pensioenaanspraken.
Sinds een uitspraak van de Hoge Raad in februari 2007 geldt bovendien dat de DGA in beginsel verplicht is om in geval van echtscheiding het vereveningsdeel af te storten. Dan gaat het om het benodigde bedrag dat ter dekking van die aanspraken moet worden betaald aan een externe verzekeringsmaatschappij. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat van de ex-partner niet kan worden verlangd dat die lijdelijk afwacht en toeziet of er op de pensioendatum nog voldoende vermogen over is om zijn/haar deel van de pensioenaanspraken daadwerkelijk te kunnen uitkeren.
De keerzijde van deze medaille is dat het liquiditeitsbeslag als gevolg van die afstortingsverplichting enorme gevolgen kan hebben voor de vennootschap. In sommige gevallen kan aan die verplichting eenvoudigweg niet worden voldaan. Daarom is er ook een uitzondering op de regel bedacht:
- Zijn er onvoldoende liquide middelen aanwezig;
- Kunnen onvoldoende liquide middelen worden vrijgemaakt, of
- Van elders worden verkregen zonder continuïteit van bedrijfsvoering in gevaar te brengen?
Dan kan afstorting niet worden verlangd, of enkel voor een lager bedrag. Of deze wordt tot nader order opgeschort.
De afstortingsplicht geldt volgens recentere rechtspraak in beginsel ook voor het bijzonder partnerpensioen.
2. Dividend/kapitaalvermindering; fiscale risico’s
Een ander aandachtspunt is het fiscale risico in geval van terugbetaling van aandelenkapitaal. Bijvoorbeeld door gebruikmaking van de mogelijkheid die de Wet op de Flex BV biedt. Of bij uitkering van dividend. Indien door het afstempelen respectievelijk het uitkeren van dividend de BV niet langer in staat zou zijn om het pensioen in eigen beheer volledig uit te keren, beschouwt de fiscus dit als “uitholling of prijsgeven” van pensioenaanspraken. De pensioenaanspraak wordt dan op grond van artikel 19b onderdeel c Wet Lb. direct in de belastingheffing betrokken tegen het progressieve tarief. Ook wordt het nog eens vermeerderd met 20% revisierente over de pensioenvoorziening (artikel 30i lid 1 onderdeel a AWR).
Getoetst moet worden of de BV aan haar verplichtingen terzake pensioen kan voldoen. Daartoe zullen alle activa en passiva (inclusief de pensioenaanspraken) moeten worden gewaardeerd. En wel op de werkelijke waarde in het economisch verkeer. De waarde van het pensioen is dan minimaal gelijk aan de koopsom die aan een externe professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van die verplichtingen. Ook de aanspraken op de waardevastheid (indexering) van dat pensioen is daarbij mede-bepalend.
Verder worden daarbij de aanspraken op bijzonder nabestaandenpensioen/partnerpensioen in geval van overlijden betrokken als dat risico niet (reeds) extern is verzekerd. Extra voorzichtigheid is dus ook hier geboden!
