Bestuurders lopen het risico om aansprakelijk te worden gesteld als zij verzuimen om pensioenpremies af te dragen aan een bedrijfstakpensioenfonds en/of daarvan geen melding doen. Daarover schreven wij al eerder. Ook de curator in faillissement kan de bestuurder aansprakelijk stellen voor het onbetaald laten van pensioenpremies. Maar hoe zit het nu als de onderneming ten onrechte niet is aangesloten bij een pensioenfonds en pensioenpremies met terugwerkende kracht in rekening worden gebracht?

Recent deed de rechtbank Rotterdam een belangwekkende uitspraak, waarin bestuurders werden veroordeeld tot betaling van het volledige tekort in faillissement. Dit is bijzonder, omdat de bestuurders niet alleen opdraait voor onbetaald gebleven pensioenpremies, maar voor alle schulden in het faillissement. Hieronder lichten we de uitspraak kort toe.

Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement

Van bestuurders wordt verwacht dat zij hun taak behoorlijk vervullen. Wat daaronder wordt verstaan is per onderneming verschillend. In faillissement kan de curator het bestuur persoonlijk aansprakelijk stellen voor alle schulden in dat faillissement, het boedeltekort. Daarvoor is vereist dat het bestuur zijn taak in de drie jaren voor het faillissement onbehoorlijk heeft vervuld en die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het bestuur niet voldoet aan de administratieplicht of de deponeringsplicht staat het onbehoorlijk bestuur vast. En wordt vermoed dat het niet voldoen aan deze verplichtingen een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Naast de schending van de hiervoor genoemde verplichtingen kunnen ook andere omstandigheden tot de conclusie leiden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, zoals in deze zaak.

Pensioenpremies met terugwerkende kracht in rekening gebracht

In deze zaak heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld voor een te hoog opgelopen pensioenschuld aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouw (“Bpf”). Bpf heeft deze pensioenschuld aan de gefailleerde vennootschap met terugwerkende kracht berekend over de jaren 2013 tot en met 2019. Omdat de vennootschap niet voorzag in de door het Bpf benodigde loongegevens, moest het Bpf de totale premie over deze periode schatten. De vennootschap moest vervolgens €950.821,58 aan nog verschuldigde pensioenpremies betalen. Omdat overleg tussen partijen niet tot een oplossing leidde, hebben de bestuurders vervolgens het faillissement van de vennootschap aangevraagd.

De curator stelt op de eerste plaats dat de bestuurders bij de oprichting van de vennootschap in 2012 hebben verzuimd om deel te nemen in het pensioenfonds. Daar hecht de rechtbank geen waarde aan, omdat dit buiten de hiervoor genoemde driejaarstermijn viel. De rechtbank kijkt naar het handelen van de bestuurders vanaf het moment dat zij ermee bekend werden dat de vennootschap (mogelijk) met terugwerkende kracht verplicht zou worden aangesloten bij een (bedrijfstak)pensioenfonds. De rechtbank sluit daarom aan bij het moment waarop het bestuur werd benaderd voor de uitvoering van een werkingssfeeronderzoek. Vanaf dat moment moest het bestuur namelijk in elk geval rekening te houden met een (mogelijk substantiële) vordering ter zake van achterstallige pensioenpremies. Het feit dat het bestuur in deze procedure bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening van Bpf is voor dit oordeel niet relevant.

Boedeltekort

Hoewel er nog andere omstandigheden in dit faillissement spelen, oordeelt de rechtbank dat de bestuurders reeds aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Dit omdat het niet betalen van de pensioenpremies een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Ook had de hoge aanslag voorkomen kunnen worden als het Bpf de pensioenpremies op de juiste wijze had berekend. Daar hadden de bestuurders in moeten voorzien en dat is in deze zaak niet gebleken. De rechtbank rekent het de bestuurders aan dat niet gebleken is dat voorafgaand aan het faillissement de relevante loonadministratie bij Bpf is ingeleverd, de door de boekhouder van de vennootschap opgestelde herberekening niet deugdelijk was en evenmin relevant, de loonadministratie over 2013 en 2014 niet beschikbaar was, pogingen om de ingangsdatum van de verplichte aansluiting te verleggen onvoldoende waren en dat ook de overige getroffen maatregelen onvoldoende waren.

Kort en goed blijkt uit de uitspraak dat het bestuur zich onvoldoende heeft ingespannen om tot een juiste vaststelling van de verschuldigde (achterstallige) pensioenpremie te komen, terwijl bovendien een gebrekkige administratie is gevoerd. Dat komt het bestuur dus duur te staan, want de bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort en moeten de curator een voorschot betalen van € 200.000,-. De praktische les uit deze uitspraak is dat een deugdelijke (loon)administratie van groot belang is. Bovendien is het goed om uzelf de vraag te stellen of uw onderneming aangesloten dient te zijn bij een bedrijfstakpensioenfonds.

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Jeffrey van Nuland of één van de andere advocaten van team Pensioenrecht.

 

 

 

 

Februari 2022