Veel werkgevers zijn verplicht om de werknemers aan te melden bij een wettelijk verplichte pensioenregeling van een bedrijfstakpensioenfonds. Bij welk pensioenfonds de werkgever zich dient aan te sluiten is afhankelijk van de bedrijfsactiviteiten.

Indien de werkgever een rechtspersoon is, lopen haar bestuurders het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor niet-afgedragen pensioenpremies aan het pensioenfonds. Dat betekent dat bestuurders ingeval van aansprakelijkheid de niet-afgedragen pensioenpremies uit hun eigen (privé-)vermogen moeten voldoen. Naast bestuurders kunnen onder meer ook voormalige bestuurders en beleidsbepalers door het pensioenfonds worden aangesproken.

De wettelijke regeling is zo ingestoken dat er voor bestuurders een wezenlijk risico op aansprakelijkheid bestaat als de regeling niet (juist) wordt nageleefd. Enige kennis van de werking van deze regeling kan het risico op aansprakelijkheid aanzienlijk verminderen. In deze bijdrage voorzien wij u in het kort van de belangrijkste aandachtspunten.

Welke personen kan het pensioenfonds aansprakelijk stellen?

Het pensioenfonds hoeft haar vordering niet te beperken tot de bestuurders van de rechtspersoon. Zij kan de niet-afgedragen premies óók en tegelijkertijd verhalen op:

• voormalige bestuurders van de rechtspersoon, indien de betreffende premieschuld tijdens de bestuurstermijn van deze bestuurder is ontstaan;
• beleidsbepalers van de rechtspersoon, waarmee wordt gedoeld op personen die weliswaar niet als bestuurder van de rechtspersoon zijn benoemd, maar zich wel als zodanig gedragen;
• de vereffenaars van de rechtspersoon, indien deze is ontbonden (vaak zijn dit de personen die voor de ontbinding van de rechtspersoon bestuurder waren);
• de erfgenamen van de bestuurder, indien de bestuurder voor zijn overlijden door het pensioenfonds aansprakelijk is gesteld.

De regeling is ten slotte zo ingericht dat de niet-afgedragen premies op natuurlijke personen, dus niet zijnde rechtspersonen, kan worden verhaald. Het tussenschuiven van rechtspersonen om de persoonlijke aansprakelijkheid te beperken wordt daarmee tegengegaan. Bovendien wordt het de bestuurder moeilijk gemaakt om verhaal door het pensioenfonds te verijdelen door zijn(privé-)vermogen weg te sluizen. Overeenkomsten die de bestuurder is aangegaan om het pensioenfonds haar verhaalsmogelijkheden te ontnemen, kunnen onder omstandigheden door het pensioenfonds worden vernietigd.

Wanneer zijn bestuurders aansprakelijk?

Bestuurders zijn verplicht om tijdig en op de juiste wijze een melding te doen aan het pensioenfonds wanneer de rechtspersoon die zij besturen niet in staat is om de verplichte bijdrage in het pensioen van de werknemers aan het pensioenfonds te voldoen. Bestuurders zijn daarnaast verplicht om het pensioenfonds inlichtingen te geven als het daar naar aanleiding van een melding om vraagt. Dit wordt de melding betalingsonmacht genoemd.

Als de bestuurder niet of niet op de juiste wijze aan deze meldingsplicht voldoet, is hij in beginsel aansprakelijk voor de niet-afgedragen pensioenpremies. Zijn er meer bestuurders, dan zijn zij allemaal aansprakelijk. Voldoet de bestuurder wel tijdig en op de juiste wijze aan de meldingsplicht, dan is hij alleen aansprakelijk als hem kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Dat is echter niet snel aan de orde en zal bovendien door het pensioenfonds aannemelijk moeten worden gemaakt.

Een recente uitspraak (ECLI:NL:GHARL:2019:543) van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden bevestigt nog maar eens dat het belangrijk is dat de bestuurder tijdig en op de juiste wijze voldoet aan de meldingsplicht.

Wanneer moeten bestuurders een melding doen?

Het pensioenfonds moet op de hoogte worden gebracht als er sprake is van betalingsonmacht van de rechtspersoon. Daarvan is sprake wanneer:

• de rechtspersoon onvoldoende liquide middelen heeft om de verschuldigde premies te voldoen;
• tijdelijk te weinig liquide middelen heeft om de verschuldigde premies te voldoen en de redelijke verwachting bestaat dat de verplichting alsnog zal worden nagekomen;
• voldoende liquide middelen heeft om de verschuldigde premies te voldoen, maar deze daarvoor niet worden aangewend in verband met andere opeisbare verplichtingen.

Onder liquide middelen wordt in dit verband verstaan de kasmiddelen, waaronder de banktegoeden, en de direct opneembare kredietruimte van de rechtspersoon.

Wat wordt er van bestuurders verwacht?

Alle bestuurders zijn zelfstandig bevoegd om een melding te doen. Vermeld daarbij altijd de gegevens van de betreffende premienota(‘s) waarvoor de betalingsonmacht geldt. De betalingsonmacht moet schriftelijk en uiterlijk binnen veertien kalenderdagen nadat de wettelijke betalingstermijn voor de verschuldigde premies is verstreken. Bij de melding moet ook een toelichting gegeven worden over de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de rechtspersoon de verplichte bijdrage niet kan voldoen.

Nadat u deze mededeling met toelichting heeft gedaan, kan het pensioenfonds om nadere informatie of stukken vragen. De reactie op een dergelijk verzoek maakt onderdeel uit van de meldingsplicht. Het pensioenfonds bepaalt de wijze waarop en de termijn waarbinnen de gevraagde gegevens moeten worden verstrekt. Van de bestuurder wordt verwacht dat de gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud worden verstrekt. Het niet of niet op de juiste wijze voldoen aan het informatieverzoek wordt beschouwd als het niet voldoen aan de meldingsplicht.

Het is ten slotte goed om te weten dat een verzoek om uitstel van betaling aan het pensioenfonds niet (zonder meer) óók als een melding betalingsonmacht wordt opgevat.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Jeffrey van Nuland. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Pensioen.

 Maart, 2019