Afwijken van paritaire voorwaarden: waar ligt de grens?

Het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel strekt zich onder meer uit tot de contractfase van een aanbestedingsprocedure. De Herziene Gids Proportionaliteit legt daarom aan de aanbestedende diensten verschillende voorschriften op met betrekking tot de contractvoorwaarden die zij mogen hanteren voor een te verstrekken opdracht.

Op gelijke voet
Zo bepaalt voorschrift 3.9 C van de Herziene Gids Proportionaliteit dat als er voor een bepaalde soort overeenkomst “paritair opgestelde” algemene voorwaarden bestaan, de aanbestedende dienst deze in beginsel integraal moet toepassen. Paritair opgesteld betekent dat de algemene voorwaarden op voet van gelijkheid tussen een brede coalitie van betrokken belangengroepen tot stand zijn gekomen, waardoor tot een evenwichtig pakket is gekomen. Voorbeelden van paritair opgestelde algemene voorwaarden zijn de UAV 2012 en de UAV-GC 2005. Sommige bestaande sets algemene voorwaarden, zoals de DNR 2011, zijn geen paritaire voorwaarden.

Afwijkingen
Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om een bestaande set paritaire voorwaarden niet integraal toe te passen. Daarom staat voorschrift 3.9 C het voor die situaties toe om van de bestaande voorwaarden af te wijken, voor zover deze afwijkingen worden gemotiveerd. In de praktijk blijkt dat aanbestedende diensten veelvuldig van die mogelijkheid gebruikmaken, waardoor discussie bestaat over de grenzen ervan. Eind vorig jaar kreeg deze discussie een nieuw vervolg in een klachtprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE).

Het advies
In het advies van de CvAE van 14 oktober 2016 (Advies 307) kwam de vraag aan de orde of een aanbestedende dienst op grond van voorschrift 3.9 C niet alleen gemotiveerd kan afwijken van (enkele) specifieke bepalingen uit de bestaande paritaire voorwaarden, maar ook gemotiveerd kan afwijken van de gehele set voorwaarden.[1]

Het oordeel
De CvAE is van oordeel dat geheel afwijken mogelijk is, maar alleen als uit de bijgaande motivering een goede afweging van de volgende aspecten blijkt:

(i) de aard en omvang van de met het voorwerp van de opdracht en de marktsituatie verband houdende projectspecifieke belangen van de aanbestedende dienst, die voor hem de aanleiding zijn geweest om de paritair opgestelde contractmodellen of algemene voorwaarden niet toe te passen;

(ii) de mate waarin in de paritair opgestelde contractmodellen of algemene voorwaarden niet dan wel onvoldoende rekening is gehouden met de belangen zoals hiervoor bedoeld;

(iii) de mate waarin het voor de aanbestedende dienst mogelijk is (geweest) om de projectspecifieke belangen te dienen door het treffen van andere en minder vergaande maatregelen dan het niet toepassen van de paritair opgestelde contractmodellen of algemene voorwaarden.

Met dit oordeel sluit de CvAE vrijwel geheel aan bij de motiveringseisen die zij stelt aan het afwijken van (enkele) specifieke bepalingen (zie bijvoorbeeld Advies 360 en Advies 228). De motiveringseisen liggen in dat geval zelfs nog iets hoger, omdat de aanbestedende dienst dan ook moet afwegen of de voorwaarde(n) die zij voor de afwijking in de plaats stelt in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Conclusie
Kort en goed: de Herziene Gids Proportionaliteit biedt ruimte voor afwijking van bestaande paritair opgestelde voorwaarden, mits adequaat gemotiveerd. Dat kan volgens de CvAE zelfs zo ver gaan dat het verdedigbaar is om de bestaande paritaire voorwaarden in het geheel niet toe te passen. De motivering daarvoor dient zelfs aan iets minder strenge eisen te voldoen dan bij gedeeltelijke afwijking.

De lijn van de CvAE wijst erop dat zij met name voor ogen heeft dat de algemene voorwaarden die voor een te verstrekken opdracht worden gehanteerd voor dat specifieke project evenwichtig zijn. Of dat effect wordt bereikt door het integraal toepassen van bestaande paritaire voorwaarden, door het gedeeltelijk of zelfs door het volledig afwijken daarvan maakt voor de CvAE kennelijk (terecht) geen wezenlijk verschil. Dat biedt voor aanbestedende diensten ruimte en nieuwe kansen.

Meer informatie

Heeft u vragen over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op aanbestedingen, of heeft u andere vragen op het gebied van het aanbestedingsrecht, dan zijn wij u natuurlijk graag behulpzaam. U kunt dan contact opnemen met ons team Aanbestedingsrecht, Mededingingsrecht & Staatssteun.

[1] Deze vraag moet niet verward worden met de vraag wanneer een aanbestedende dienst mag afwijken van voorschrift 3.9 C zelf. Die vraag kwam in het advies van de CvAE van 6 juli 2016 (Advies 360) aan de orde en is een vraag betreffende de “pas toe of leg uit”-status van de Herziene Gids Proportionaliteit (art. 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Advies 307 ziet op het geval dat reeds vaststaat dat voorschrift 3.9 C wel van toepassing is en biedt dan ook een uitleg van dit voorschrift. De CvAE lijkt dit onderscheid blijkens haar overwegingen uit Advies 307 overigens niet helder op het netvlies te staan.

Mei 2017

767 
Ik help u graag verder
Louis Einig
Partner
6856 
Ik help u graag verder

Meest gelezen
  • ‘Kopietje paspoort’
  • ‘Oude’ pandeigenaren versus nieuw...
  • ‘Recht op vergetelheid’ heeft geen...
  • “Als lekkerste getest” niet...
  • “Detachering” leerling is verwijdering

Website feedback

Wij stellen uw mening erg op prijs. Om uw ervaring te verbeteren vragen wij ongeveer 1 minuut van uw tijd om onze website te beoordelen.

You have Successfully Subscribed!