Dwangcrediteur

In het faillissementsrecht geldt het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op de overeenkomsten die de failliet vóór haar faillissement heeft gesloten. Dit betekent (kort gezegd) dat ondanks het faillissement, zowel de failliet als de wederpartij (in principe) gehouden zijn tot nakoming van hetgeen waartoe zij op grond van de betreffende overeenkomst nog verplicht zijn. Als zowel de failliet als de andere contractspartij de op hen rustende verplichtingen nog niet (geheel) zijn nagekomen, dan kan de curator nakoming verlangen van de op de wederpartij rustende verplichtingen. De vraag of een curator nakoming van zijn wederpartij zal verlangen, hangt (hoofdzakelijk) af van de vraag of de prestatie van de wederpartij in het belang van de boedel is, dan wel of deze prestatie noodzakelijk is voor de afwikkeling van het faillissement.

Daarmee is echter niet alles gezegd. Naast voornoemd uitgangspunt geldt ook dat het faillissement geen invloed heeft op het opschortingsrecht dat aan de schuldenaar ten dienste staat. Dit betekent dat zodra een wederpartij (met uitzondering van leveranciers van gas, water en elektriciteit) nog niet volledig aan haar verplichting jegens de failliet heeft voldaan, en zij geconfronteerd wordt met een verzoek van de curator tot nakoming van hetgeen waartoe zij verplicht is, zij de nakoming daarvan (in beginsel) kan opschorten voor zover de failliet nog niet alle op hem rustende verplichtingen heeft voldaan. Dit opschortingsrecht is een machtig wapen teneinde openstaande vorderingen die van vóór datum faillissement dateren (de prefaillissementsvorderingen) alsnog voldaan te krijgen, in plaats van deze slechts ter verificatie aan te melden in het faillissement. Onder gebruikmaking van haar opschortingsrecht, ontpopt de wederpartij zich zodoende tot ‘dwangcrediteur’; totdat de prefaillissementsvordering betaald is, schort de wederpartij de op haar rustende verplichting op.

Een van de sectoren waarin dit speelt is de ICT-sector. Steeds meer en steeds vaker stellen ICT-dienstverleners zich als dwangcrediteur op jegens een curator en zullen zij enkel de dienstverlening voortzetten als de curator óók de prefaillissementsvorderingen voldoet. Uit een recent arrest van de Hoge Raad (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2744) blijkt echter dat het voor een dwangcrediteur nog niet altijd zeker is dat zij ook daadwerkelijk de onbetaald gebleven facturen van voor datum faillissement betaald krijgt door (dreiging van) gebruikmaking van haar opschortingsrecht. De feiten waren in deze casus als volgt.

Faillissement Free Record Shop Holding
CTAC was leverancier van software en hostingprogrammatuur en leverde deze diensten aan Free Record Shop Holding (FRSH). Nadat FRSH op 28 mei 2013 failliet was verklaard en CTAC de overeenkomst had beëindigd, hadden de curatoren van FRSH aan CTAC verzocht om de door haar geleverde diensten tijdelijk door te leveren tegen vergoeding van de te maken kosten. CTAC stelde zich echter op als dwangcrediteur en was enkel tot doorlevering bereid indien de prefaillissementsvorderingen tevens aan haar werden voldaan. De curatoren spanden hierop een kort geding aan jegens CTAC. Curatoren vorderden in dat kort geding dat CTAC verplicht werd om haar dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten tegen alleen betaling van de bedragen die verschuldigd zouden raken gedurende de afkoelingsperiode (die werd gelast na het faillissement) en dus niet (mede) de prefaillissementsvorderingen. De vordering werd door voorzieningenrechter toegewezen op grond van het (voor de boedel) zwaarwegende belang dat door continuering van de dienstverlening van CTAC, de curatoren mogelijk een doorstart konden realiseren. CTAC heeft daarop de dienstverlening voortgezet. CTAC dagvaart vervolgens de curatoren, zich stellende op het standpunt dat de curatoren de overeenkomst gestand hebben gedaan door in kort geding nakoming van de overeenkomst af te dwingen en CTAC aldus recht heeft op (onder meer) volledige betaling van de prefaillissementsvorderingen. Nadat de rechtbank de vordering van CTAC had afgewezen, heeft CTAC (sprong)cassatie ingesteld.

De Hoge Raad beantwoordt in zijn arrest de vraag of de curatoren door het (tijdelijk) afdwingen van CTAC tot nakoming van haar dienstverlening middels een kort geding, de overeenkomst met CTAC gestand hebben gedaan en daarmee (dus) ook hebben ingestemd met de betaling van de prefaillissementsvorderingen. De Hoge Raad oordeelt dat aangezien CTAC gehouden was tot tijdelijke voortzetting van haar dienstverlening op grond van het kort geding vonnis, niet geoordeeld kan worden dat de curatoren de overeenkomst met CTAC gestand hebben gedaan.

Conclusie
Uit de voorgaande casus blijkt dat, ondanks dat een schuldenaar in faillissement een opschortingsrecht toekomt (en hij daarmee zich als een dwangcrediteur in het faillissement kan opstellen), curatoren niet in alle gevallen deze dwangpositie tegen zich hoeven te laten gelden. Indien u vragen heeft over de wijze waarop u uw vordering in een faillissement geldend kunt maken, dan wel de wijze waarop u van uw mogelijke opschortingsrecht gebruik kunt maken, neem dan contact op met één van onze advocaten van de sectie Insolventie & Herstructurering.

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

 

Januari 2017

725 
Ik help u graag verder
Bob Rikkert
Advocaat
Meest gelezen
  • ‘Kopietje paspoort’
  • ‘Oude’ pandeigenaren versus nieuw...
  • ‘Recht op vergetelheid’ heeft geen...
  • “Als lekkerste getest” niet...
  • “Detachering” leerling is verwijdering