Hoge Raad De Krom c.s. / Logtestijn q.q.

Een faillissement van een bedrijf betekent natuurlijk niet dat de onderneming direct stilligt. Vaak zijn er nog lopende overeenkomsten. Denk bijvoorbeeld aan de aannemingsovereenkomst die tussen een opdrachtgever en het failliete aannemersbedrijf is gesloten terwijl de bouw van het bouwwerk voor faillissement nog niet was afgerond. In veel gevallen moet zowel de gefailleerde als haar wederpartij nog een of meer prestaties verrichten op grond van de tussen hen bestaande overeenkomst.

In dat geval is artikel 37 Fw van toepassing. Mijn kantoorgenoot Bob Rikkert heeft in zijn bijdrage in deze nieuwsbrief al toegelicht dat ondanks het faillissement de overeenkomst in beginsel blijft bestaan en partijen dus ook over en weer nakoming kunnen vorderen.

Indien de curator echter verklaart dat hij de overeenkomst niet zal nakomen, heeft de wederpartij (in mijn voorbeeld de opdrachtgever) het recht om de overeenkomst te ontbinden. Als gevolg van de ontbinding vervallen de nog uit te voeren prestaties over en weer. Alternatief is dat de overeenkomst niet wordt ontbonden. In dat geval kan de curator geen nakoming meer vorderen van de prestaties die zijn wederpartij nog zou moeten verrichten.

Maar hoe zit dat eigenlijk als de andere contractspartij ook nog debiteur is van de failliet en dus op grond van diezelfde overeenkomst nog moet betalen aan de gefailleerde (lees: curator) voor prestaties die de gefailleerde voor het faillissement heeft verricht? Kan de curator dan nog wel betaling vorderen?

Hierover heeft de Hoge Raad zich in een arrest van 2 december 2016 uitgelaten.

Het betreft een prejudiciële vraag. Dit houdt in dat een rechter die een geschil tussen partijen in behandeling heeft aan een hogere rechter (de Hoge Raad) vraagt hoe een bepaald wetsartikel of rechtsregel moet worden uitgelegd c.q. geïnterpreteerd. In dit geval heeft het gerechtshof vragen gesteld aan de Hoge Raad over artikel 37 Fw.

Wat was de casus. A BV is een aannemer en failliet verklaard met aanstelling van mr. Logtestijn als curator. A BV heeft met een aantal kopers een koop/aannemingsovereenkomst gesloten. Door de curator is verklaard dat hij de koop/aannemingsovereenkomsten niet gestand zal doen en dus niet zal nakomen. De woningen worden vervolgens via tussenkomst van Woningborg door een andere aannemer afgemaakt en opgeleverd.

Door de kopers was echter voor het faillissement van A BV opdracht gegeven voor meerwerk dat deels ook al was uitgevoerd. De curator vorderde vervolgens betaling van het uitgevoerde meerwerk op grond van de koop/aannemingsovereenkomst en omdat de kopers ongerechtvaardigd verrijkt zouden worden als zij niet zouden betalen.

Het gerechtshof heeft vastgesteld dat de factuur voor het meerwerk op grond van de koop/aannemingsovereenkomst niet opeisbaar was omdat het meerwerk niet gereed was. Ten aanzien van de vraag of de kopers ongerechtvaardigd verrijkt zouden worden als zij niet hoefden te betalen voor het wel uitgevoerde deel heeft het gerechtshof de Hoge Raad om raad gevraagd.

Indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij (in casu de kopers) nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie is artikel 37 Fw volgens de Hoge Raad naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling heeft namelijk betrekking op de situatie dat de wederpartij na de faillietverklaring moet presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie door de gefailleerde nog niet is voldaan.

Volgens de Hoge Raad heeft de verklaring van de curator, inhoudende dat hij de overeenkomst niet zal nakomen, dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestatie te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd is geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou volgens de Hoge Raad ook niet te rechtvaardigen zijn nu het gaat om een bate die als tegenprestatie voor een reeds verrichtte prestatie de boedel zonder meer toekomt. Het in artikel 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestaties door de gefailleerde nog verricht moet worden.

De Hoge Raad bevestigt vervolgens dat het gerechtshof terecht heeft vastgesteld dat het meerwerk niet is afgerond en dus op grond van de koop/aannemingsovereenkomst de betaling van het meerwerk niet gevorderd kan worden. Dat is dus geen gevolg van de werking van artikel 37 Fw, maar komt doordat de overeenkomst bepaalde dat de facturen voor het meerwerkwerk pas opeisbaar waren nadat het meerwerk was afgerond.

Omdat de curator had verklaard dat hij de koop/aannemingsovereenkomst niet zou nakomen, konden de kopers kiezen. Hun keuze bestond uit de overeenkomst te ontbinden of in stand te laten waardoor de curator geen nakoming van hen meer kon vorderen.

De kopers hebben ervoor gekozen om niet te ontbinden, maar de overeenkomst in stand te laten. De gedachte daarachter zal mogelijk zijn geweest dat door de ontbinding de nog te verrichten prestaties vervallen, maar tegelijkertijd ook een vordering van de curator ontstaat tot ongedaanmaking van hetgeen reeds is gepresteerd. Als dat niet mogelijk is (hetgeen in casu natuurlijk het geval was) moet de waarde van de prestatie worden betaald. In dat geval zouden kopers dus alsnog de factuur voor het verrichtte meerwerk moeten betalen.

Kopers dachten er verstandig aan te doen door niet te ontbinden en zich op het standpunt te stellen dat de curator geen nakoming meer kon vorderen omdat hij zelf ervoor gekozen had de overeenkomst niet gestand te doen. De Hoge Raad bepaalt echter in antwoord op de vragen van het gerechtshof dat de curator in dat geval vergoeding van de reeds verrichtte prestaties mag vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Kopers zouden dus toch moeten betalen.

Er is echter wel een kanttekening te maken. De Hoge Raad wijst er namelijk op dat een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk is indien de inhoud van de overeenkomst deze vordering uitsluit of wanneer de overeenkomst een rechtvaardiging bevat voor de vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Daarvan is bijvoorbeeld wel sprake als de overeenkomst uitdrukkelijk zou bepalen dat een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is uitgesloten.

De poging van kopers om niet aan de curator te hoeven betalen, is niet gelukt. Ondanks dat de curator de overeenkomst niet is nagekomen, moeten de kopers toch betalen voor de prestaties die voorafgaand aan het faillissement zijn verricht. De uitkomst is eigenlijk niet verrassend en zelfs rechtvaardig te noemen. Interessant is dat de Hoge Raad bepaalt dat een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk is, als deze is uitgesloten. Onder omstandigheden kan het dus opportuun zijn dit te bedingen.

Ik wijs erop dat in het voorgaande geen aandacht is besteed aan eventuele tegenvorderingen van kopers zoals schade die zij hebben geleden doordat de woning later is opgeleverd. Indien de wederpartij van de curator een tegenvordering heeft, kan die in beginsel worden verrekend. Zie voor de volledige uitspraak HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729.

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

Januari 2017

740 
Ik help u graag verder
Jeroen Tulfer
Partner
Meest gelezen
  • ‘Kopietje paspoort’
  • ‘Oude’ pandeigenaren versus nieuw...
  • ‘Recht op vergetelheid’ heeft geen...
  • “Als lekkerste getest” niet...
  • “Detachering” leerling is verwijdering
Ontslagvergoeding