Publicaties

Publicaties
Array
(
    [0] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 10832
            [post_author] => 21
            [post_date] => 2017-04-05 09:31:27
            [post_date_gmt] => 2017-04-05 07:31:27
            [post_content] => Op 22 maart jongstleden sloot de inschrijvingstermijn van de door de gemeente Den Bosch georganiseerde Europese niet-openbare aanbesteding voor het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van een gloednieuw Theater aan de Parade in Den Bosch. Het bericht dat slechts twee van de vijf door de gemeente geselecteerde bouwbedrijven op de aanbesteding hadden ingeschreven stemde al niet erg hoopvol. Later bleek dat ook deze twee bouwbedrijven zich niet in staat achten om de opdracht uit te voeren voor de 55 miljoen euro die de gemeente ervoor heeft uitgetrokken. De opgetuigde aanbestedingsprocedure is mislukt en de kosten en moeite die zowel de gemeente als de inschrijvers hebben gemaakt lijken daardoor verspild. Alle reden dus om te onderzoeken of uit de wijze waarop de gemeente de opdracht in de markt zette lessen kunnen worden geleerd voor de toekomst.

Is de meest geschikte aanbestedingsprocedure gehanteerd?
De gemeente heeft de opdracht aanbesteed volgens de Europese niet-openbare procedure. Deze procedure is vooral geschikt voor relatief eenvoudige opdrachten in een markt met een groot aantal partijen. De aanbestedende dienst heeft een aanzienlijke mate van regie in de procedure: zij laat een vooraf vastgesteld aantal gegadigden toe tot de procedure en selecteert vervolgens op basis van bepaalde selectiecriteria minimaal vijf gegadigden die een inschrijving mogen indienen. De realisatie van het nieuwe Theater aan de Parade is echter een grote, complexe en relatief unieke opdracht. Dat geldt temeer, omdat de uitvoering van die opdracht dient plaats te vinden binnen een vooraf door de gemeente vastgesteld budget. Het is daarom de vraag of de keuze van de gemeente voor een niet-openbare Europese procedure wel voor de hand lag.

Vast staat dat de aanbestedingsprocedure is voorafgegaan door een markconsultatie, die mede tot doel had wederzijds informatie te vergaren en de aanbestedingsmethode te toetsen. Kennelijk heeft de marktconsultatie geen aanleiding gevormd om een andere procedure te hanteren. In het verslag van de marktconsultatie wordt over de gekozen procedure zelfs met geen woord gerept. Nu de gekozen Europese niet-openbare procedure toch niet succesvol is geweest, ligt een andere procedure naar onze mening zonder meer wél voor de hand.

De concurrentiegerichte dialoog
De kans op het mislukken van een nieuwe aanbesteding van deze opdracht kan (aanzienlijk) verkleind worden als bijvoorbeeld de concurrentiegerichte dialoog wordt gehanteerd. Deze procedure is bij uitstek geschikt voor complexe opdrachten waarbij een aanbestedende dienst onvoldoende in staat is de aan de opdracht verbonden technische, financiële en/of juridische voorwaarden adequaat te specificeren. Wordt deze procedure bij een heraanbesteding van de opdracht toegepast, dan bestaat er voor marktpartijen die aan die heraanbesteding deelnemen de ruimte om verschillende oplossingen aan te dragen. Daardoor verkrijgt de gemeente meer informatie over de (on)mogelijkheden van haar uitvraag, maar zal ook eerder aangesloten worden op behoefte van de gemeente.

Advies voor heraanbesteding Theater aan de Parade
De gemeente Den Bosch doet er naar onze mening verstandig aan om  de concurrentiegerichte dialoog toe te passen, wil zij alsnog bewerkstelligen dat de Bosschenaren binnen afzienbare tijd het culturele aanbod tot zich kunnen nemen in een gloednieuw Theater aan de Parade. Hierbij valt niet uit te sluiten dat een verhoging van het huidige gemeentelijk budget van 55 miljoen euro, waarover de Bossche gemeenteraad op 9 mei aanstaande zal beslissen, nodig zal blijken.

April 2017
            [post_title] => Aanbesteding Theater aan de Parade mislukt: lessen voor de toekomst
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => aanbesteding-theater-aan-parade-mislukt-lessen-toekomst
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2017-04-05 10:56:26
            [post_modified_gmt] => 2017-04-05 08:56:26
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=10832/
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [1] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 4195
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2016-08-01 10:41:54
            [post_date_gmt] => 2016-08-01 10:41:54
            [post_content] => Indien bij een aanbestedende dienst de behoefte bestaat om een aanbesteding te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, maar er geen ernstig gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure of het bestek, dient de aanbestedende dienst de opdracht wezenlijk te wijzigen.

De vraag is wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

In advies nr. 142 beoordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: "de Commissie") of het wijzigen van gunningscriteria en de percelenverdeling een wezenlijke wijziging van de opdracht behelst.

Aan de beantwoording van die vraag liggen ten grondslag de zogenaamde "Pressetext-criteria" (nu gecodificeerd in de Aw 2012)[1]. Samengevat is sprake van een wezenlijke wijziging, als de wijziging alternatief):
  • wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn verwerkt, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
  • de opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
  • het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Uit de jurisprudentie blijkt dat wil sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, er sprake dient te zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het splitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren op zichzelf geen wezenlijke wijziging van de opdracht op, aldus de Commissie. Zou dit anders zijn (bijvoorbeeld door heraanbesteding toe te staan in de gevallen waarin het wijzigen van gunningcriteria de rechtvaardiging vormt voor de beslissing tot afbreken en heraanbesteding), dan zou een aanbestedende dienst een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. Samengevat: van een (noodzakelijke) wezenlijk gewijzigde opdracht, bijvoorbeeld in het kader van een gewenste, maar niet noodzakelijke, heraanbesteding, is sprake indien het bestek zelf wezenlijk wordt gewijzigd. In de aanbestedingspraktijk komt echter het misverstand voor dat het draaien aan de knoppen van bijvoorbeeld geschiktheidseisen, gunningcriteria ook kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Dat is dus niet juist. Dit misverstand kan worden verklaard, omdat de wens van de aanbestedende dienst tot wijziging van geschiktheidscriteria of gunningscriteria vóór indiening van de inschrijving in beginsel ook tot heraanbesteding noopt. Indien u meer over dit onderwerp wilt weten, neemt u dan gerust contact met ons op. Publicatie uit nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [1] Overigens zijn de Pressetext-criteria van toepassing op het wijzigen van een overeenkomst gedurende de looptijd, maar in de Nederlandse aanbestedingsrechtpraktijk is algemeen aanvaard dat deze criteria ook van toepassing zijn op de pré-contractuele fase. [post_title] => Wanneer is sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wanneer-is-sprake-van-een-wezenlijk-gewijzigde-opdracht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-08-02 19:23:18 [post_modified_gmt] => 2016-08-02 19:23:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4195 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 4198 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-08-01 10:57:01 [post_date_gmt] => 2016-08-01 10:57:01 [post_content] => Op 1 juli 2016 treedt een wetsvoorstel in werking op grond waarvan de maximale boetes die de Autoriteit Consument & Markt ("ACM") kan opleggen voor een overtreding van de mededingingsregels drastisch worden verhoogd. Hiermee wordt beoogd potentiële overtreders (nog meer) af te schrikken. Nieuwe boetemaxima Het huidige boetemaximum bedraagt EUR 450.000 dan wel 10% van de jaaromzet (van het gehele concern) indien dit meer is. De wetswijziging van 1 juli heeft drie belangrijke gevolgen voor dit boetemaximum.
  • Ten eerste wordt het absolute boetemaximum verhoogd naar EUR 900.000 dan wel 10% van de jaaromzet.
  • Daarnaast wordt het boetemaximum gekoppeld aan de duur van de overtreding. Het boetemaximum wordt namelijk vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de overtreding voortduurt, met een maximum van vier jaren. Dat betekent dat de boete kan oplopen tot EUR 3.600.000 dan wel 40% van de jaaromzet van het gehele concern.
  • Ten slotte kan de boete worden verdubbeld indien de onderneming binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de overtreding eenzelfde of soortgelijke overtreding heeft begaan. Dit betekent dat de boete kan oplopen tot een maximum van EUR 7.200.000 dan wel 80% van de jaaromzet van het gehele concern.
Overgangsrecht De nieuwe boetemaxima treden op 1 juli aanstaande in werking. Er is overgangsrecht van toepassing, waardoor de nieuwe boetemaxima alleen van toepassing zijn op overtredingen die zijn aangevangen na 1 juli 2016. Op overtredingen die zijn aangevangen voor 1 juli 2016 blijven de huidige boetemaxima (EUR 450.000 dan wel 10% van de jaaromzet) van toepassing. Afwijking van de Europese Commissie De verhoging van de boetemaxima is opvallend, nu Nederland hiermee substantieel afwijkt van het Europese boetemaximum en het boetemaximum van veel andere EU-lidstaten. De Europese Commissie houdt een boetemaximum van 10% van de jaaromzet aan, aldus vergelijkbaar met het Nederlandse boetemaximum tot 1 juli 2016. Hoewel opvallend, is deze verhoging van de Nederlandse boetemaxima wel toegestaan, omdat de handhaving van Europese kartelovertredingen (nog) niet is geharmoniseerd. Tot slot Heeft u vragen over de nieuwe boetemaxima of heeft u een andere vraag op het gebied van het mededingingsrecht? Neemt u dan contact op met ons team Aanbestedingsrecht, Mededingingsrecht & Staatssteun. Publicatie uit nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief [post_title] => Verhoging boetemaximum kartelzaken [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verhoging-boetemaximum-kartelzaken [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-08-02 19:22:59 [post_modified_gmt] => 2016-08-02 19:22:59 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4198 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 4197 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-08-01 10:52:43 [post_date_gmt] => 2016-08-01 10:52:43 [post_content] => Op vrijdag 19 mei 2016 heeft de Europese Commissie de definitieve versie van de "Notion of State Aid" gepubliceerd. Met dit 68-pagina's tellende document beoogt de Europese Commissie overheden en marktpartijen een leidraad te bieden aan de hand waarvan zij financiële transacties met een publiek-private dimensie "staatssteunproof" kunnen inrichten. Ten gevolge van publicatie van de "Notion of State Aid" is de in Nederland veelvuldig toegepaste Mededeling grondtransacties van de Europese Commissie per direct komen te vervallen. Mochten overheden en marktpartijen er voor zover het vastgoedstransacties betreft tot 19 mei 2016 op grond van die mededeling nog op vertrouwen dat deze "staatssteunproof" waren ingeval de prijs voor het vastgoed werd vastgesteld ofwel aan de hand van een openbare biedprocedure dan wel door een onafhankelijke taxateur, vanaf 19 mei 2016 dienen overheden en marktpartijen zich rekenschap te geven van hetgeen de "Notion of State Aid" hieromtrent bepaalt. Uit de "Notion of State Aid" blijkt – kort gezegd – dat een vastgoedtransactie marktconform mag worden geacht indien:
  • de transactie in overeenstemming is met het zogenaamde pari passu beginsel, inhoudende dat de transactie voor de overheid en de particuliere marktdeelnemer die zich in een vergelijkbare situatie bevindt plaatsvindt op voet van gelijkheid (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad); of
  • aan de transactie een openbare en onvoorwaardelijke biedprocedure ten grondslag ligt.
Kan de marktconformiteit niet (empirisch) worden vastgesteld op basis van één van de bovengenoemde methoden, dan mag een vastgoedtransactie bovendien marktconform worden geacht indien:
  • de transactie is beoordeeld in het licht van de voorwaarden waarop vergelijkbare transacties door vergelijkbare partijen in vergelijkbare situaties hebben plaatsgevonden (benchmarking); of
  • een algemeen aanvaarde en op objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens berustende waarderingsmethode is gehanteerd, zoals (i) een berekening van de interne opbrengstvoet (IRR), (ii) een berekening van de netto contante waarde (NCW), of (iii) een voorafgaand aan de verkooponderhandelingen door een onafhankelijk taxateur opgemaakt taxatierapport.
Aldus heeft de Europese Commissie het "staatssteunproof" inrichten van vastgoedtransacties, anders dan hetgeen zij met de "Notion of State Aid" beoogt, bepaald niet vereenvoudigd. Wij zijn u hierbij evenwel graag behulpzaam. Publicatie uit de nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief [post_title] => Het "staatssteunproof" inrichten van publiek-private vastgoedtransacties [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-staatssteunproof-inrichten-van-publiek-private-vastgoedtransacties [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-08-02 19:22:46 [post_modified_gmt] => 2016-08-02 19:22:46 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4197 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 6077 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-12-23 10:35:16 [post_date_gmt] => 2016-12-23 09:35:16 [post_content] => De Corporate Governance Code richt zich op de governance van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen en geeft een richtsnoer voor de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouders. Governance gaat over besturen en beheersen, over verantwoordelijkheid en zeggenschap en over toezicht en verantwoording. Op 8 december 2016 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code de herziene Corporate Governance Code (de "Code") gepubliceerd. De Code treedt in werking op 1 januari 2017. In bestuursverslagen over 2017 zal voor het eerst verantwoording dienen te worden afgelegd over de naleving van de Code. De belangrijkste vernieuwingen zijn het centraal stellen van lange termijn waardecreatie en de introductie van cultuur als onderdeel van goede corporate governance. De Code is bovendien op vele andere punten geactualiseerd. De belangrijkste vernieuwingen en enkele actualiseringen worden hierna kort besproken. Lange termijn waardecreatie Het bestuur dient een visie te ontwikkelen die is gericht op lange termijn waardecreatie van de vennootschap. Het bestuur dient daartoe een passende strategie te formuleren. De raad van commissarissen dient op grond van de herziene Code tijdig te worden betrokken bij het formuleren van de strategie ter realisatie van de lange termijn waardecreatie. Introductie van cultuur De realisatie van lange termijn waardecreatie is onlosmakelijk verbonden met de cultuur binnen de vennootschap. Van bestuurders en commissarissen wordt verwacht dat zij een cultuur creëren die het gewenste gedrag en integer handelen stimuleert. Het bestuur dient gedrag te stimuleren dat aansluit bij de waarden in de vennootschap. Het draagt die waarden uit door het tonen van voorbeeldgedrag. Risicomanagement In de herziene Code is uiteengezet wat van vennootschappen wordt verwacht op het gebied van risicomanagement en op welke wijze zij daarover verantwoording afleggen. Van het bestuur wordt in dit kader verwacht dat het de risico's die zijn verbonden aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap inventariseert en analyseert.  Checks and balances De inrichting van het bestuur en de raad van commissarissen was in de Code 2008 al uitgewerkt. Nieuwe accenten zijn aangebracht die bijdragen aan checks and balances, goed ondernemingsbestuur en onafhankelijk toezicht. Onmisbaar voor de lange termijn waardecreatie is een diverse samenstelling van de raad van commissarissen en het bestuur, zowel wat betreft de verhouding man/vrouw als met betrekking tot deskundigheid, achtergrond en competenties. Verantwoord belonen In de Code worden geen directe eisen aan de hoogte van beloningen gesteld. Nieuw in de Code is dat van de raad van commissarissen wordt verwacht dat ook de visie van de bestuurders wordt betrokken bij het vaststellen van de hoogte en de structuur van diens beloning. De bestuurder dient vanuit een breed perspectief kritisch naar zijn eigen beloning te kijken. Een andere vernieuwing is de transparantie over de verhoudingen tussen de beloningen van bestuurders en die van werknemers. De vergoeding bij ontslag (indien van toepassing) bedraagt maximaal eenmaal het jaarsalaris (het vaste deel van de beloning). De mogelijkheid om commissarissen te belonen in aandelen (zoals in de consultatieversie voorgesteld) is niet overgenomen in de Code. Bestuur Nieuw ten opzichte van de vorige Code is dat het bestuur jaarlijks zijn eigen functioneren als collectief en dat van de individuele bestuurders evalueert. Bovendien kunnen het bestuur en de raad van commissarissen voortaan, ieder voor hun eigen orgaan, beoordelen op welke onderdelen zij behoefte hebben aan training of opleiding. Het bestuur dient op grond van de Code in haar bestuursverslag te verklaren dat:
  • het verslag in voldoende mate inzicht geeft in de tekortkomingen in de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;
  • in het verslag de materiële risico's en onzekerheden zijn vermeld die relevant zijn voor de continuïteit van de vennootschap in de periode van de navolgende twaalf maanden;
  • het naar de huidige stand van zaken gerechtvaardigd is dat de financiële verslaglegging van de vennootschap is opgesteld op "going concern" basis
Belangenverstrengeling De Code bepaalt dat een tegenstrijdig belang kan bestaan wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon:
  1. waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt; of
  2. waarvan een bestuurder of commissaris een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootschap.
De bepaling dat sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang wanneer een transactie wordt aangegaan met een rechtspersoon waarbij een bestuurder of commissaris van de vennootschap een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult (Code 2008) is thans geschrapt. De rol van de aandeelhouder De Code benadrukt dat aandeelhouders een eigen verantwoordelijkheid hebben bij de realisatie van lange termijn waardecreatie. Daarnaast bepaalt de Code dat aandeelhouders hun agenderingsrecht pas uitoefenen nadat daarover overleg heeft plaatsgevonden met het bestuur. Aan het bestuur wordt daarbij een redelijke responstijd gegund en het bestuur dient aan het einde van die responstijd verslag te doen van het overleg. De Code bepaalt verder nog dat certificering van aandelen niet mag worden gebruikt als beschermingsmaatregel. Reikwijdte Code en naleving Het bestuur en de raad van commissarissen zijn verantwoordelijk voor de corporate governance van de vennootschap en voor de naleving van de Code. Van het bestuur en de raad van commissarissen wordt verwacht dat zij verantwoording afleggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders over de naleving van de Code en dat zij afwijkingen van de principes en best practice bepalingen voorzien van een inhoudelijke en inzichtelijke uitleg. Meer informatie Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Rens Rulkens of Daniella Cox. Zij zijn u graag van dienst. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team. 23 december 2016 [post_title] => Herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => herziening-van-de-nederlandse-corporate-governance-code [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-12-23 10:42:04 [post_modified_gmt] => 2016-12-23 09:42:04 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6077 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 3503 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:05:25 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:05:25 [post_content] => Over deze vraag heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: "CvA") zich in de tweede helft van 2015 gebogen. Haar antwoord is terug te vinden in advies 109. Wat was de casus? Een aanbesteder heeft een onderhandse meervoudige aanbesteding georganiseerd voor architectendiensten ten behoeve van de nieuw-bouw van een multifunctionele accommodatie (hierna: "MFA"). Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving. De kwaliteit van de inschrijvingen werd getoetst door een beoordelingscommissie. In het aanbestedingsdocument was de samenstelling van de beoordelingscommissie beschreven; deze zou voor de helft bestaan uit de gebruikers van de MFA. Na ontvangst van de inschrijvingen, maar voorafgaand aan de presentatie heeft de aanbesteder inschrijvers erover geïnformeerd dat de samenstelling van de beoordelingscommissie wegens onvoorziene omstandigheden is gewijzigd; uiteindelijk zat nog één gebruiker in de beoordelingscommissie. Daartegen verzet klager zich. Het advies De CvA is van oordeel dat het wijzigen van de samenstelling van de beoordelingscommissie na ontvangst van de inschrijving in strijd met transparantiebeginsel is. Dat inschrijvers vervolgens nog een presentatie kunnen geven, doet daaraan niet af. Inschrijvers kunnen hun inschrijving namelijk zeer wel hebben ingericht en afgestemd op de gebruikers van de MFA. Als vervolgens het aantal gebruikers in de beoordelingscommissie afneemt, valt niet uit te sluiten dat daardoor de inschrijvingen anders worden beoordeeld. Aanbeveling Indien er zich na ontvangst van de inschrijvingen feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot het wijzigen van de samenstelling van de beoordelingscommissie, luidt het advies (alle) inschrijvers in de gelegenheid te stellen de inschrijving en presentatie aan te passen. Indien u over dit onderwerp meer wilt weten, neem dan contact met ons op. [post_title] => Wijziging samenstelling beoordelingscommissie tijdens aanbesteding toegestaan? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wijziging-samenstelling-beoordelingscommissie-tijdens-aanbesteding-toegestaan [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-10-25 15:42:21 [post_modified_gmt] => 2016-10-25 13:42:21 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3503 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 3499 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:04:18 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:04:18 [post_content] =>

In het geval een aanbestedende dienst bevoegd is aan een gegadigde een mogelijkheid te bieden een fout in de aanmelding te herstellen, rust uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid doorgaans op de aanbestedende dienst vervolgens ook de verplichting om die bevoegdheid te benutten. Dit volgt uit advies 184 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Casus Een aanbestedende dienst organiseert een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van de selectie van een architect. Blijkens de selectieleidraad is voor toelating tot de inschrijffase van de aanbesteding onder andere vereist dat gegadigden een viertal referentieprojecten kunnen overleggen. Voor deze referentieprojecten geldt dat de datum van goedkeuring van het definitief ontwerp moet liggen tussen de datum waarop de aanmeldingstermijn sluit en drie jaar daarvoor.

Eén van de gegadigden dient weliswaar vier referentieprojecten in, echter vermeldt met betrekking tot één van die referentieprojecten abusievelijk in plaats van de datum van goedkeuring van het definitief ontwerp (25 november 2011) de datum waarop hij de architectenselectie voor het betreffende project heeft gewonnen (22 april 2008). De aanbestedende dienst besluit om die reden de aanmelding van deze gegadigde ongeldig te verklaren.

Aangezien deze gegadigde van oordeel is dat de aanbestedende dienst ten onrechte weigert om hem in de gelegenheid te stellen de vorenbedoelde fout in zijn aanmelding te herstellen door de onjuiste datum (22 april 2008) te vervangen door de juiste datum (25 november 2011), start hij een klachtprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts De Commissie stelt onder verwijzing naar Europese jurisprudentie vast dat voor de indiening van zowel een aanmelding in het kader van een niet-openbare procedure alsook een inschrijving geldt dat kleine fouten bij wijze van uitzondering voor herstel in aanmerking komen, mits:
  • dat herstel plaatsvindt aan de hand van gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het verstrijken van de aanmeldings- resp. inschrijvingstermijn; en
  • uit de aanbestedingsdocumentatie niet blijkt dat de desbetreffende fout zal leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.

Met inachtneming van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de abusievelijke vermelding van de datum waarop de gegadigde de architectenselectie voor het betreffende project heeft gewonnen (22 april 2008) in plaats van de datum waarop het definitief ontwerp door de opdrachtgever werd goedgekeurd (25 november 2011) een voor herstel vatbare fout is. De aanbestedende dienst mág de gegadigde dus in de gelegenheid stellen het gebrek in de aanmelding te herstellen door de onjuiste datum te vervangen door de juiste datum, aldus de Commissie.

Wetende dat de aanbestedende dienst bevoegd is om de gegadigde in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen, zal de aanbestedende dienst de betreffende gegadigde die gelegenheid volgens de Commissie ook moeten bieden. Het kan volgens de Commissie namelijk niet zo zijn dat een aanbestedende dienst willekeurig mag bepalen in welke gevallen een gegadigde of inschrijver de gelegenheid wordt geboden om een gebrek te herstellen. Algemene rechtsbeginselen verzetten zich daartegen.

Advies Boels Zanders Nog los van het feit dat in Europese jurisprudentie al enige tijd steun te vinden is voor de opvatting van de Commissie, onderschrijven wij het advies van de Commissie van harte. Niet valt namelijk in te zien welk gerechtvaardigd belang een aanbestedende dienst heeft bij het niet bieden van een herstelmogelijkheid aan een voor selectie resp. gunning in aanmerking komende gegadigde of inschrijver, ingeval de aanbestedende dienst wél de bevoegdheid tot het bieden van herstel geniet. Het belang van de gegadigde of inschrijver is daarentegen evident, wetende dat zijn kans op gunning van de opdracht is verkeken ingeval zijn aanmelding of inschrijving door de aanbestedende dienst wegens een gebrek aan de kant wordt geschoven.

Februari 2016

[post_title] => Moet de aanbestedende dienst een mogelijkheid tot herstel bieden indien sprake is van een fout in de aanmelding van een gegadigde? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => moet-de-aanbestedende-dienst-een-mogelijkheid-tot-herstel-bieden-indien-sprake-is-van-een-fout-in-de-aanmelding-van-een-gegadigde [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:07:42 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:07:42 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3499 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 3495 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:01:33 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:01:33 [post_content] =>

De Commissie van Aanbestedingsexperts beantwoordt die vraag bevestigend in advies 99.

Casus Een aanbestedende dienst kondigt op 23 januari 2014 via TenderNed een Europese openbare procedure voor de productie, levering en onderhoud van motorfietsen aan. Uit de aankondiging blijkt dat de aanbestedende dienst:
  • de uiterste termijn voor het stellen van vragen vaststelt op 3 maart 2014;
  • de sluitingsdatum voor ontvangst van de inschrijvingen vaststelt op 17 maart 2014.

Eén van de in de opdracht geïnteresseerde marktpartijen stelt een groot aantal vragen binnen de gestelde termijn. Naar aanleiding van deze vragen publiceert de aanbestedende dienst op 6 maart 2014 een nota van inlichtingen. Bovendien besluit de aanbestedende dienst de sluitingsdatum voor ontvangst van de inschrijvingen te verzetten naar 27 maart 2014, zodat potentiële inschrijvers gelet op het aantal gestelde vragen voldoende gelegenheid wordt geboden de antwoorden op die vragen in de inschrijving te verwerken. De aanbestedende dienst handhaaft evenwel de uiterste termijn voor het stellen van vragen.

De vorenbedoelde marktpartij stelt vervolgens op 19 maart 2014 naar aanleiding van de nota van inlichtingen wederom een aantal vragen. Vanwege het feit dat deze na de uiterste termijn voor het stellen van vragen zijn gesteld, besluit de aanbestedende dienst deze vragen niet meer te beantwoorden. De marktpartij besluit daarop een klacht in te dienen eerst bij de klachtencommissie van de aanbestedende dienst en vervolgens – nadat deze de klacht ongegrond verklaart – bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts De Commissie is van oordeel dat de klacht ongegrond is. Aangezien uit de aanbestedingsstukken volgt dat inschrijvers uiterlijk op 3 maart 2014 vragen dienden te stellen, mocht de aanbestedende dienst volgens de Commissie geen vragen meer beantwoorden die door een inschrijver over de aanbestedingsstukken en de nota’s van inlichtingen werden gesteld ná het verstrijken van die datum. Zou de aanbestedende dienst dergelijke vragen toch beantwoorden, dan zou zij handelen in strijd met het beginsel van gelijke behandeling (art. 1.8 Aw 2012) en het transparantiebeginsel (art. 1.9 Aw 2012).

Wél had het volgens de Commissie op de weg gelegen van de aanbestedende dienst om de uiterste termijn voor het stellen van vragen te verlengen, zodra zij in de aanloop naar het uitbrengen van de nota van inlichtingen (op 6 maart 2014) met een enorme hoeveelheid vragen werd geconfronteerd. De aanbestedende dienst had er naar het oordeel van de Commissie in de gegeven omstandigheden namelijk rekening mee moeten houden dat de antwoorden op die vragen nieuwe vragen bij inschrijvers zouden kunnen oproepen.

Advies Boels Zanders Hoewel wij het advies van de Commissie vanuit juridisch perspectief onderschrijven, adviseren wij inschrijvers desalniettemin om ook na het verstrijken van de in de aanbestedingsstukken genoemde termijn vragen te stellen ingeval (cumulatief):

  • een door de aanbestedende dienst gepubliceerde nota van inlichtingen nieuwe vragen oproept;
  • deze nieuwe vragen na publicatie van die nota van inlichtingen redelijkerwijze niet meer binnen de door de aanbestedende dienst gestelde termijn kunnen worden gesteld.

Van inschrijvers wordt immers in het kader van een aanbesteding een proactieve houding verwacht en de (grillige) jurisprudentie van de civiele rechter toont aan dat het niet stellen van vragen in gevallen als het onderhavige wel degelijk kan leiden tot het verlies van rechten.

Aanbestedende diensten adviseren wij in het kader van een aanbesteding niet zonder meer de wettelijke minimumtermijnen hanteren, maar de duur van deze termijnen steeds opnieuw afhankelijk te maken van de aard, omvang en complexiteit van de opdracht (proportionaliteit). Dat is niet enkel in het belang van inschrijvers, maar ook in het belang van aanbestedende diensten zelf. Nakoming van de wettelijke verplichting tot het hanteren van redelijke (proportionele) termijnen zal immers in de regel de kwaliteit van de inschrijvingen ten goede komen. Februari 2016 [post_title] => Mag een aanbestedende dienst weigeren vragen te beantwoorden die na het verstrijken van de daarvoor vastgestelde termijn worden gesteld? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => mag-een-aanbestedende-dienst-weigeren-vragen-te-beantwoorden-die-na-het-verstrijken-van-de-daarvoor-vastgestelde-termijn-worden-gesteld [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:01:33 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:01:33 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3495 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 3498 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:03:16 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:03:16 [post_content] =>

U bent als winnende inschrijver uit de bus gekomen op basis van een aanbestedingsprocedure. De nummer twee kan zich niet verenigen met deze gunningsbeslissing en start een kort geding tegen de aanbesteder. Wat moet u doen? Stil zitten, vertrouwen op de aanbesteder en hopen op een goed vonnis? Of moet u in de procedure tussenkomen of zich voegen aan de zijde van de aanbesteder?

Allereerst dient u zich de volgende twee vragen te stellen:
  • Heb ik belang bij de uitkomst van dit kort geding?
  • Kan ik relevante argumenten aanvoeren in dit kort geding?

Indien de antwoorden op deze beide vragen bevestigend door u worden beantwoord, adviseren wij u in actie te komen!

Verleden jaar heeft de Utrechtse voorzieningenrechter namelijk bevestigd, waarom het voor de winnende inschrijver onder deze omstandigheden aan te bevelen is om tussen te komen of te voegen.

In deze zaak heeft Vodafone tegen Kamer van Koophandel (hierna: "KvK") een kort geding aanhangig gemaakt, omdat zij zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing. Duidelijk is dat de op dat moment winnende inschrijver (hierna: "X") behoorlijk wordt geïnformeerd over dit kort geding. Zij besluit echter niet te interveniëren of voegen. De voorzieningenrechter volgt het bezwaar van Vodafone en verbiedt KvK de opdracht aan een ander dan Vodafone te gunnen. X is van oordeel dat het vonnis op een misslag berust en zij betrekt KvK op haar beurt in een kort geding. Vodafone intervenieert in deze procedure en stelt zich met KvK op het standpunt dat X in dit geval misbruik van procesrecht maakt door in kort geding een eerdere beslissing opnieuw ter discussie te stellen.

De Voorzieningenrechter volgt dit verweer van KvK en Vodafone. De Voorzieningenrechter stelt voorop dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbeslissing rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor gestelde korte termijn door een inschrijver een kort geding aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben, zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot tussenkomst en voeging, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en vervolgens ín een afzonderlijke procedure een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen, past niet bij het karakter van het aanbestedingsrecht, aldus de Utrechtse voorzieningenrechter.

De slotsom is dat X wegens misbruik van procesrecht niet in haar vorderingen kan worden ontvangen.

Springend punt in deze zaak is dat X alle stellingen en standpunten die zij in kort geding aanvoerde, ook in het eerste, door Vodafone aanhangig gemaakte, kort geding had kunnen aanvoeren, als zij was tussengekomen of zich aan de zijde van de aanbesteder had gevoegd. Dat wordt haar procesrechtelijk, naar onze mening terecht, verweten. Het hiervoor geschetste uitgangspunt bevordert efficiënt en doelmatig procederen. En daarbij hebben aanbesteders alle belang met het oog op rechtszekerheid. Nodeloos dralen van inschrijvers mag er immers niet toe leiden dat aanbesteders in de knel komen met aflopende contracten.

Als inschrijver is de lering uit deze uitspraak dat het vertrouwen op het verweer van de aanbesteder in het kort geding, wat in de praktijk nog regelmatig voorkomt, bijvoorbeeld uit kostenoverwegingen, u duur kan komen te staan.

Twijfelt u erover of u in een kort geding moet tussenkomen/voegen of niet, neem dan contact met ons op. Boels Zanders is, indien gewenst, bereid u tegen een fixed fee bij te staan.

Februari 2016

[post_title] => Het belang van tussenkomen of voegen in kort geding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-belang-van-tussenkomen-of-voegen-in-kort-geding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:08:22 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:08:22 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3498 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 4804 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-10-12 11:50:15 [post_date_gmt] => 2016-10-12 09:50:15 [post_content] => Met name in de (detail)handel worden vaak franchiseovereenkomsten gesloten. Een dergelijke overeenkomst houdt in dat de franchisenemer wordt gerechtigd te handelen binnen de formule en onder de naam van de franchisegever. Denk bijvoorbeeld aan de naam "Intertoys" en de winkels die onder deze naam worden geëxploiteerd door zelfstandige ondernemers. In een dergelijke overeenkomst worden vaak ook afspraken vastgelegd over huisstijl, marketing en exclusiviteit. Het is van belang om u als franchisegever te realiseren dat bepalingen in een overeenkomst vaak strikt worden geïnterpreteerd en dat over het algemeen groot belang wordt gehecht aan de taalkundige uitleg van een overeenkomst. Zo ook in een zaak die afgelopen maand bij de rechtbank Gelderland diende. Hier had de franchisenemer een procedure aangespannen omdat de franchisegever zich niet aan het exclusiviteitsbeding had gehouden. Partijen waren namelijk overeengekomen dat de franchisegever de formule niet aan derden in gebruik zou geven binnen een straal van 5 km van de franchisenemer. Een half jaar na ondertekening van de overeenkomst blijkt echter dat ook een derde zal gaan opereren binnen de formule en wel op een afstand van 4,65 km van de franchisenemer. Hiermee overtreedt de franchisegever het exclusiviteitsbeding. De rechter veroordeelt franchisegever tot nakoming van de overeenkomst jegens franchisenemer. Met andere woorden, franchisegever wordt veroordeeld om de overeenkomst met de derde te beëindigen en ervoor te zorgen dat die derde zich niet langer binnen dezelfde formule kan presenteren. De rechter oordeelt verder dat eventuele schadeplichtigheid van de franchisegever richting de derde, voor rekening van de franchisegever blijft omdat de franchisegever de partij is die de overeenkomst met de franchisenemer overtreedt en daarvoor ook aansprakelijk is. Uit deze uitspraak blijkt wel weer dat franchisegevers zich goed moeten realiseren hoe zij de markt afbakenen. Los van mededingingsrechtelijke vraagstukken, die in de hiervoor geschetste casus geen rol spelen, is het van belang goed na te denken over exclusiviteitsafspraken die worden gemaakt. Misschien nog belangrijker is strikt toezicht op naleving van die bepalingen. Heeft u vragen over het opstellen van commerciële contracten zoals een franchiseovereenkomst of over naleving daarvan door uw contractspartij? Neem dan contact op met de auteur of een ander lid van het team commerciële contracten. [post_title] => Franchiseovereenkomsten en exclusiviteit [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => franchiseovereenkomsten-en-exclusiviteit [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-10-12 11:52:56 [post_modified_gmt] => 2016-10-12 09:52:56 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4804 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [10] => WP_Post Object ( [ID] => 7022 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-03-01 11:14:10 [post_date_gmt] => 2017-03-01 10:14:10 [post_content] => Goed om te weten: de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) zijn van toepassing op alle bancaire financieringen, zowel particuliere als zakelijke. Ongeveer iedere zes jaar stellen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Consumentenbond een nieuwe versie van de ABV op. De vorige versies uit 2002 en 2009 waren vooral kort, zakelijk en geschreven vanuit de bank. Kortom, veel vakjargon en moeilijk leesbaar. Insteek van de ABV 2017 is vooral de klant duidelijkheid geven over zijn rechten en plichten jegens de bank. Wat meteen opvalt is dat de ABV nu maar liefst 22 pagina's tellen, geschreven vanuit de bank aan de klant en in 'gewone mensentaal'. Ook bevatten veel van de artikelen ter verduidelijking voorbeelden uit de dagelijkse praktijk. Niet alleen de stijl van de ABV 2017 wijkt af, er zijn ook inhoudelijke verschillen ten opzichte van de ABV 2009. Een aantal relevante wijzigingen:
  • In het kader van de zorgplicht die op basis van art. 2 ABV op de bank rust, wordt expliciet opgemerkt dat de bank moet streven naar begrijpelijke producten en diensten. Hetzelfde geldt voor de informatie over die producten, diensten en de daaraan verbonden risico's. Wij verwachten dat dit ook invloed zal hebben op de volgende versies van de bijzondere voorwaarden die de bank hanteert, naast de ABV (hierover later meer).
  • De ABV sluiten aan bij de technologische ontwikkelingen in communicatie tussen bank en klant, bijvoorbeeld de apps voor mobiel bankieren. Ook laat de bank meer ruimte voor communicatie per internetbankieren, e-mail en/of telefoon in plaats van schriftelijke communicatie.
  • In sommige gevallen komt het tot een procedure tussen de bank en haar klant. Op basis van art. 28 lid 2 ABV 2009 kon de in het gelijk gestelde bank (binnen de grenzen van het redelijke) haar volledige proceskosten verhalen op de klant. Denk hierbij ook aan advocaatkosten. De ABV 2017 bepalen dat – wanneer een wettelijke regeling bestaat voor bijzondere kosten – deze wettelijke regeling voorgaat op de ABV. Dat is het geval voor proceskosten, vanaf 1 maart 2017 kan de bank dus alleen een forfaitaire kostenveroordeling vorderen op basis van de daarvoor geldende wettelijke regels.
Let op, bij het afsluiten van veel van haar producten verklaart een bank bijzondere voorwaarden van toepassing. Dit is ook het geval bij veelvoorkomende producten, bijvoorbeeld borgtocht, bedrijfsfinanciering, hypotheek of verpanding, rekening-courant, etc. Bent u ondernemer, gaan deze bijzondere voorwaarden steeds voor op de ABV. Hebt u de overeenkomst echter gesloten als consument, kunnen de bijzondere voorwaarden uw rechten of bescherming uit de ABV niet beperken. Grote kans dat u de ABV niet hebt gelezen bij het afsluiten van uw financieringsproduct. Bij herfinanciering van uw onderneming, bij het aantrekken van aanvullende financiering, bij beëindiging van uw financiering of wanneer uw onderneming onverhoopt in financiële problemen komt, worden ze ineens actueel. Neem contact op met één van onze advocaten van team Financiering & Zekerheden om uw rechten en plichten helder op het netvlies te krijgen. 1 maart 2017 [post_title] => Nieuwe Algemene Bankvoorwaarden met ingang van 1 maart 2017 [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => nieuwe-algemene-bankvoorwaarden-met-ingang-van-1-maart-2017 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-03-01 11:18:37 [post_modified_gmt] => 2017-03-01 10:18:37 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=7022 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [11] => WP_Post Object ( [ID] => 3983 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 13:23:05 [post_date_gmt] => 2016-07-18 13:23:05 [post_content] => Op 1 maart jl. heeft de AFM een aanpak gepresenteerd hoe banken de fouten moeten herstellen die zijn gemaakt in de advisering van de klanten over rentederivatenproducten. De toezichthouder beoogt hiermee passende compensatie voor de klanten, die veelal afkomstig zijn uit het midden- en kleinbedrijf (MKB). Deze aanpak volgt op de constatering van de AFM dat de herboordeling van rentederivatencontracten bij de betrokken banken onjuistheden en onvolledigheden bevatten, waardoor het klantbelang onvoldoende centraal was gesteld. Om klanten op de juiste wijze te compenseren voor geleden schade, wordt een ‘uniform voorschrijvend herstelkader’ ingericht. Dit herstelkader zal voorschrijven hoe banken de derivatencontracten moeten beoordelen en hoe zij een eventuele compensatie moeten bepalen. Onafhankelijke deskundigen zullen dit herstelkader in overleg met de banken uitwerken en met hen overeenkomen. Het ministerie van Financiën heeft de heren R. J. Schimmelpenninck, B.F.M. Knüppe en T. Kocken als onafhankelijke deskundigen aangesteld. Bij de uitvoering van het herstelkader krijgen externe beoordelaars daarnaast een rol om er voor te zorgen dat het herstelkader op ieder individueel dossier correct wordt toegepast. Daartoe zullen deze externe beoordelaars per bank een plan van aanpak opstellen. De AFM zal controleren of het herstelkader goed wordt toegepast en zal tevens over de voortgang van het traject rapporteren. ABN AMRO Bank NV, ING Bank NV, Coöperatieve Rabobank UA, Van Lanschot Bankiers NV en SNS Bank NV hebben aangegeven dat ze instemmen met deze aanpak. Wilt u weten wat de gevolgen voor u zijn van de aanpak van de AFM en of u voor compensatie in aanmerking komt? Of wilt u meer weten over de (werking van) rentederivatencontracten? Neem dan contact op met Yvonne Einig of Marc Leclair. [post_title] => Persbericht AFM: aanpak voor herstel door banken voor klanten met rentederivatenproducten [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => persbericht-afm-aanpak-voor-herstel-door-banken-voor-klanten-met-rentederivatenproducten [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 13:23:05 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 13:23:05 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3983 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [12] => WP_Post Object ( [ID] => 6001 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-12-19 16:06:07 [post_date_gmt] => 2016-12-19 15:06:07 [post_content] => Op 19 december 2016 heeft de onafhankelijk derivatencommissie het uniform herstelkader rentederivaten definitief vastgesteld. Op basis van dit uniform herstelkader gaan de betrokken banken – ABN AMRO, ING, SNS, Van Lanschot, Rabobank en Deutsche Bank – alle dossiers die binnen de scope van het uniform herstelkader vallen, toetsen aan het herstelkader. Ook als klanten reeds een compensatie aangeboden hebben gekregen of al hebben ontvangen, worden hun dossiers opnieuw getoetst. De definitieve versie van het uniform herstelkader is een uitwerking van het reeds op 5 juli 2016 door de onafhankelijk derivatencommissie gepubliceerde uniform herstelkader rentederivaten voor het MKB. In een eerdere bijdrage hebben wij de toelatingseisen en de wijze van herbeoordeling van het uniform herstelkader reeds besproken. Deze publicatie kunt u hier teruglezen. De betrokken banken zullen hun klanten in december 2016 en januari 2017 infomeren over het proces en de tijdslijnen. Vóór medio 2017 zal vervolgens een aanbiedingsbrief volgen. De verwachting is dat de eerste compensatievoorstellen begin 2017 zullen plaatsvinden. Heeft u vragen over de toelatingsvereisten voor het uniform herstelkader, over de te doorlopen stappen van het uniform herstelkader, de herbeoordeling die uw bank eerder heeft uitgevoerd of de regeling die u eerder met uw bank sloot ter compensatie van uw renteswap, dan kunt u contact opnemen met Yvonne Einig of Marc Leclair. 19 december 2016 [post_title] => Uniform Herstelkader Rentederivaten definitief vastgesteld! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => uniform-herstelkader-rentederivaten-definitief-vastgesteld [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-12-19 16:06:07 [post_modified_gmt] => 2016-12-19 15:06:07 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6001 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [13] => WP_Post Object ( [ID] => 3942 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 08:02:44 [post_date_gmt] => 2016-07-18 08:02:44 [post_content] => Op 5 juli 2016 heeft de onafhankelijke derivatencommissie het uniform herstelkader gepresenteerd voor de herbeoordelingen door banken van rentederivaten in het MKB. Doel is om snel en zonder veel discussie tot passende oplossingen te komen voor de renteswaps die banken met name in de periode van 2005-2008 op grote schaal aan het MKB hebben aangeboden. Het uniform herstelkader is tot stand gekomen na overleg met zowel de betrokken banken als met de grootste belangenorganisaties van MKB-klanten. ABN AMRO, ING, SNS en Van Lanschot hebben zich aan het uniform herstelkader gecommitteerd. Rabobank en Deutsche Bank (nog) niet. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat het herstelkader weinig interpretatieruimte voor banken geeft bij de uitvoering van de herbeoordeling. Om binnen het toepassingsgebied van het herstelkader te vallen dient aan 3 vereisten voldaan te worden:
  1. Temporeel

MKB-ers met een lopend contract tussen 1 april 2011 en 1 april 2014 worden actief door de bank benaderd. LET OP: MKB-ers met een renteswap met een Transactiedatum na 1 januari 2005 en een initiële contractuele einddatum gelegen na 1 april 2011, waarbij de swap voordien tussentijds is geëindigd, dienen zich op eigen initiatief aan te melden ('temporele opt-in')! Banken zullen zich niet beroepen op verjaring.

  1. Alleen niet-professionele beleggers

De criteria voor het kwalificeren als niet-professionele belegger zijn in het herstelkader nader uitgewerkt.

  1. Alleen niet-deskundige MKB-ers

De criteria voor het kwalificeren als niet deskundig zijn in herstelkader nader gespecificeerd.

Voldoet u aan de toelatingsvereisten, dan vindt de herbeoordeling in vier stappen plaats. Op hoofdlijnen zien de vier stappen er als volgt uit:
  1. Noodzakelijk substituut

Vastgesteld moet worden om welk soort rentederivaat het gaat. Bij bepaalde complexe rentederivaten dient het product voor de berekening in stap 2 (fictief) aangepast te worden naar een renteswap, een rentecap of een rentecollar met een bepaalde looptijd.

  1. Technisch herstel

Technische onvolkomenheden voor wat betreft mismatches (in rentetarief of overhedges in looptijd of omvang), margin calls, vervroegde aflossingen en bedrijfsbeëindiging dienen eveneens (fictief) gecorrigeerd te worden.

  1. Coulancevergoeding

Er zijn compensatiepercentages vastgesteld afhankelijk van de notional (omvang/afgedekte bedrag van de swap). De vergoeding ziet zowel op de in het verleden betaalde rente onder de swap als op de nog onder de lopende renteswap in de toekomst opkomende verplichtingen. De coulancevergoeding bedraagt maximaal EUR 100.000,-. Was de MKB-er verplicht om het renterisico af te dekken door middel van een renteswap, omdat de MKB-er zich vanuit het kredietbeleid van de bank geen rentestijging kon permitteren, dan geldt een uitzondering op de vergoedingsplicht.

  1. Renteopslagen

In veel gevallen hebben banken tussentijds de renteopslagen van de financiering verhoogd vanwege de dalende rente op de geldmarkt. Dit dient naar het verleden toe gecompenseerd te worden en voor de toekomst dient het oorspronkelijke rentetarief te gelden.

Tevens voorziet het herstelkader in een maximum vergoeding voor ingeschakelde deskundigen, zoals een advocaat of financieel-technisch adviseur. De herbeoordeling op basis van het uniform herstelkader door de banken wordt de eerste maanden bijgestuurd door onafhankelijke deskundigen. Tevens kunnen die deskundigen op specifieke onderwerpen en op verzoek van MKB-ers bindende adviezen geven. Verwachting is dat de herbeoordelingen op basis van het uniform herstelkader medio 2017 zijn afgewikkeld. Heeft u vragen over de toelatingsvereisten voor het uniform herstelkader, over de te doorlopen stappen van het uniform herstelkader, de herbeoordeling die uw bank eerder heeft uitgevoerd of de regeling die u eerder met uw bank sloot ter compensatie van uw renteswap, dan kunt u contact opnemen met Yvonne Einig of Marc Leclair. Update 7 juli 2016: Rabobank heeft vandaag bekend gemaakt zich te committeren aan het uniforme herstelkader rentederivaten. [post_title] => Uniform Herstelkader Rentederivaten: Dit is wat u moet weten! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => 3942 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 08:03:13 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 08:03:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3942 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [14] => WP_Post Object ( [ID] => 3274 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-07-08 10:30:11 [post_date_gmt] => 2016-07-08 10:30:11 [post_content] => Op 24 maart 2016 heeft het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) de uitspraak van de Commissie van Beroep van 27 januari 2016 gepubliceerd, waarin de Commissie van Beroep een uitspraak van de Geschillencommissie van 5 november 2014 in hoger beroep ter zijde heeft geschoven. Het betrof in deze zaak een echtpaar dat een lening voor een bedrijfspand met een variabele rente bij de bank was aangegaan in combinatie met een renteswap in de vorm van een zogenaamde 'zero cost knock in collar'. In hoger beroep wordt hun vordering tot vergoeding van de schade toegewezen. De rente collar in de onderhavige zaak kenmerkte zich doordat een 'cap' (bovengrens) en een 'floor' (ondergrens) voor de (variabele) referentierente was ingebouwd met een 'knock in' (ruimte onder de floor waarbinnen de klant nog kan profiteren van een dalende referentierente) en een 'penalty' (boete) zodra de referentierente onder de knock in grens komt. Deze kenmerken brengen mee dat indien de referentierente daalt, de klant slechts profiteert van de dalende rente zolang de floor niet is bereikt. Is de floor bereikt en daalt de rente onder de knock in, dan wordt de klant geconfronteerd met een boete bovenop de rente van de floor (de ondergrens). De floor met knock in biedt aldus geen volledige bescherming tegen een rentedaling. De cap biedt daarnaast geen bescherming tegen rentestijgingen die het gevolg zijn van eenzijdige wijzigingen door de bank van de rente-opslag van de geldlening, nu de cap van de renteswap los staat van de overeenkomst van geldlening. De kenmerken van dit (in de woorden van de Commissie van Beroep) "complexe samenstel van producten" (de lening met een variabele rente in combinatie met de rente collar) kunnen voor de klant onder bepaalde marktomstandigheden financieel ernstige gevolgen hebben. Volgens de Commissie van Beroep heeft de bank als bij uitstek professionele en deskundige partij de plicht tegenover een klant als consument, die niet als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt, voorafgaand aan de koop van dit samenstel van producten volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren over de bijzondere kenmerken en risico’s van de producten en hun samenstel. De Commissie van Beroep sluit daarmee aan bij vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht van een bank bij het aanbieden van complexe beleggingsproducten aan consumenten binnen een beleggingsadviesrelatie. Vervolgens komt de Commissie van Beroep tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht in het onderhavige geval heeft geschonden door niet adequaat te adviseren, informeren en waarschuwen omtrent de specifieke kenmerken en risico's van (de combinatie van) de geldlening en de rente collar. Meer in het bijzonder over het feit dat de rente-opslag niet onder de werking van de rente collar viel en wat de mogelijke gevolgen daarvan kunnen zijn, zoals de situatie dat de rente-opslag wordt verhoogd terwijl de renteswap een negatieve marktwaarde heeft, waardoor de mogelijkheid om de geldlening tussentijds boetevrij te beëindigen wordt belemmerd. De bank moet de hierdoor ontstane schade van bijna EUR 250.000,-, zijnde de betalingen door de klant die het gevolg zijn van deze renteswap, aan haar klant vergoeden. Eerder had de Geschillencommissie in het voordeel van de bank geoordeeld. Zij had de vordering van de klant afgewezen, omdat zij het verhogen van de opslag in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom niet onaanvaardbaar acht. In haar ogen had de bank tegenover de klant niet onrechtmatig gehandeld door de rente-opslag te wijzigen. De volledige uitspraak kunt u hier vinden. Heeft u een geschil met uw bank over een renteswapovereenkomst, of heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Marc Leclair of Yvonne Einig.   [post_title] => Hoger beroep renteswap: beroep op schending zorgplicht bij Kifid slaagt! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => hoger-beroep-renteswap-beroep-op-schending-zorgplicht-bij-kifid-slaagt [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-08 12:01:15 [post_modified_gmt] => 2016-07-08 12:01:15 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3274 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [15] => WP_Post Object ( [ID] => 11075 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-04-18 09:46:30 [post_date_gmt] => 2017-04-18 07:46:30 [post_content] => Op 31 maart 2017 is het concept van het wetsvoorstel 'Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden' ter consultatie voorgelegd. Het wetsvoorstel vloeit voort uit de vierde Europese Anti-witwasrichtlijn en regelt de registratieplicht van uiteindelijke belanghebbenden – Ultimate Beneficial Owners (hierna: "UBO's") – van Nederlandse ondernemingen en rechtspersonen in een centraal register. De consultatie loopt tot 28 april 2017. Wie is de UBO? Een UBO is de natuurlijk persoon die uiteindelijk eigenaar is van of zeggenschap heeft over een onderneming of rechtspersoon. Dit kunnen aandeelhouders, vennoten of feitelijk leidinggevenden zijn. In het consultatiedocument is niet gespecificeerd welk belang/percentage tot kwalificatie als UBO zal leiden. Dit zal in een nader bekend te maken besluit worden bepaald. Welke informatie wordt geregistreerd? De invoering van het UBO-register betekent dat zeer gedetailleerde persoonsgegevens van UBO's van de in Nederland gevestigde ondernemingen en rechtspersonen worden geregistreerd en te raadplegen zijn. Naast persoonsgegevens moeten voorts documenten worden overgelegd ter onderbouwing van de aard en herkomst van het gehouden belang, zoals maatschapscontracten of niet-openbare aandeelhoudersregisters. Ondernemingen zijn zelf verantwoordelijk voor het registreren van UBO-informatie en dienen voortdurend te controleren of de door hen verstrekte informatie nog juist is. Voor de UBO's geldt een meewerkplicht. Het niet-registreren, het onthouden van medewerking aan de registratie en het verstrekken van onjuiste informatie levert een economisch delict op. Voor wie is de UBO-informatie toegankelijk? De UBO-informatie is niet voor iedereen geheel toegankelijk. Bepaalde autoriteiten, zoals het Openbaar Ministerie, de Belastingdienst en de Financiële inlichtingen eenheid toegang kunnen altijd alle UBO-gegevens inzien. Dit houdt verband met hun werkzaamheden op het gebied van toezicht en opsporing. Wwft-instellingen (banken, notarissen en advocaten) krijgen inzage in meer beknopte UBO-informatie. Alle anderen kunnen tegen vergoeding beperkte UBO-informatie inzien, waarbij bepaalde persoonsgegevens zijn afgeschermd. De gevolgen voor UBO's Het openbaar maken van UBO-gegevens heeft mogelijk nadelige gevolgen voor de privacy en persoonlijke levenssfeer van UBO's. Zij zullen in de toekomst niet langer anoniem achter de schermen kunnen opereren en worden bovendien onderworpen aan risico's als fraude en chantage. De minister erkent deze nadelen en stelt in dat verband een aantal privacywaarborgen voor, waaronder het registreren van gebruikers van het UBO-register en het betalen van een vergoeding voor inzage. Het is echter de vraag of deze waarborgen voldoende bescherming zullen bieden voor UBO's. De Europese Unie heeft 26 juni 2017 als uiterste implementatiedatum van de UBO-wetgeving voorgeschreven. Na inwerkingtreding hebben ondernemingen achttien maanden de tijd om hun UBO-gegevens te registreren bij het handelsregister. Mocht u vragen hebben over het wetsvoorstel en wat de inwerkingtreding daarvan precies voor u betekent, neem dan contact op met ons team Fusies & Overnames. [post_title] => Een openbaar UBO-register op komst [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => openbaar-ubo-register-op-komst [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-04-18 10:00:37 [post_modified_gmt] => 2017-04-18 08:00:37 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=11075/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [16] => WP_Post Object ( [ID] => 6929 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-02-17 14:32:26 [post_date_gmt] => 2017-02-17 13:32:26 [post_content] => De huidige wettelijke regeling voor de maatschap, vennootschap onder firma ("VOF") en commanditaire vennootschap ("CV") – tot stand gekomen in 1838 ! - is sterk verouderd. Wie zich daarin wil verdiepen, moet zoeken in verschillende wetten en in talloze rechterlijke uitspraken. De Werkgroep Personenvennootschap, bestaande uit juristen en fiscalisten uit praktijk, wetenschap en bedrijfsleven, heeft nu een voorstel voor een nieuwe wettelijke regeling aangeboden aan de minister van Veiligheid en Justitie. De verwachting is dat de minister dit zal overnemen en als wetsvoorstel bij de Tweede Kamer zal indienen. Een vergelijkbaar maar radicaler initiatief is een paar jaar geleden in het zicht van de haven gestrand. Afgaande op de eerste reacties vanuit de juridische wereld heeft dit voorstel meer kans van slagen. De bedoeling is nu dat de vertrouwde instituten maatschap, VOF en CV gewoon blijven bestaan. Straks kunnen ze echter rechtspersoonlijkheid verkrijgen, wat nu nog niet het geval is. Daardoor kunnen dergelijke personenvennootschappen bijvoorbeeld juridisch eigenaar worden van onroerend goed, is fusie en splitsing mogelijk en is het makkelijker een maatschap, VOF of CV om te zetten naar bijvoorbeeld een BV. Daarnaast zal de toe- en uittreding van vennoten eenvoudiger worden. Onder huidige wetgeving wordt een toetredende vennoot in een VOF of CV aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan voor zijn toetreden. Voorgesteld wordt nu dat een toetredende vennoot alleen verbonden is voor verbintenissen die na zijn toetreden zijn ontstaan of opeisbaar zijn geworden.  Ook beperkt het voorstel de aansprakelijkheid van de (overige) maten in een maatschap indien één van de maten een beroepsfout begaat. Kortom, er is een aantal interessante wijzigingen op komst. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Marlous Frencken van ons team Fusies & Overnames.   [post_title] => VOF, maatschap en CV op de schop [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => vof-maatschap-en-cv-op-de-schop [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-02-22 17:02:01 [post_modified_gmt] => 2017-02-22 16:02:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6929 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [17] => WP_Post Object ( [ID] => 426 [post_author] => 21 [post_date] => 2015-10-22 14:28:23 [post_date_gmt] => 2015-10-22 14:28:23 [post_content] => In een kort gedingzaak tussen de fabrikanten van fruitbiscuits (Verkade, fabrikant van Sultana en Mondelez, fabrikant van Liga) eiste Mondelez met succes dat het Verkade zou worden verboden om de reclamecampagne "Als lekkerste getest" voort te zetten. Mondelez stelde zich op het standpunt dat Verkade dit zo niet mocht zeggen, omdat zij haar product niet met concurrerende producten had laten vergelijken. De rechter was het met de Ligafabrikant eens. Op zijn minst suggereert de uiting dat fruitbiscuits van verschillende producenten/merken zijn getest. In werkelijkheid had Verkade alleen haar eigen zes Sultanasmaken door consumenten laten vergelijken. In het kort geding erkende Verkade dat zij geen fruitbiscuits van verschillende producenten/merken had vergeleken, zodat zij haar claim niet op deugdelijke wijze kon onderbouwen. De rechter verbood daarom de uiting "Als lekkerste getest" verder te gebruiken. Deze zaak illustreert dat wie reclame maakt, moet oppassen met uitingen die suggereren dat het eigen product bij onderzoek als beste uit de bus is gekomen. De partij die een dergelijke uiting doet, moet bij betwisting bewijzen dat ze feitelijk juist is. Verkade kon dit niet en werd daarom door de rechter hard op de vingers getikt. Wij krijgen regelmatig vragen van cliënten over eigen reclame-uitingen of uitingen van concurrenten. Wilt u weten of een bepaalde uiting is toegestaan, of wilt u een uiting van uw concurrent aan de kaak stellen, dan zijn wij u graag van dienst. [post_title] => "Als lekkerste getest" niet toegestaan als het niet aangetoond is [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => als-lekkerste-getest-niet-toegestaan-als-het-niet-aangetoond-is [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 21:19:40 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 21:19:40 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=426 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [18] => WP_Post Object ( [ID] => 11629 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-05-11 13:40:09 [post_date_gmt] => 2017-05-11 11:40:09 [post_content] => Het Nationaal Natuurhistorisch Museum Naturalis te Leiden is in 1998 gebouwd, naar het ontwerp van architect Fons Verheijen. Al na 15 jaar bleek dit gebouw niet meer te voldoen door de fors gestegen bezoekersaantallen. Naturalis kon, zo bleek al na 15 jaar, de fors gestegen bezoekersaantallen niet aan en dreigde aan het eigen succes ten onder te gaan. In 2013 werd dan ook een Europese aanbesteding werd uitgeschreven met als inzet een grootscheepse verbouwing en uitbreiding. Ook de oorspronkelijk architect Verheijen tekende in maar verloor: het winnende ontwerp staat op naam van Neutelings Riedijk Architecten. Uiteindelijk werd gekozen voor een plan waarbij een nieuw museum zou worden gebouwd naast het bestaande gebouw. De oude ruimte zou worden omgebouwd tot depot en onderzoeksruimte. [caption id="attachment_11625" align="alignnone" width="233"] Ontwerp (bron: Neutelings Riedijk Architecten)[/caption] [caption id="attachment_11622" align="alignnone" width="233"] huidige bouw (bron: Google Streetview)[/caption] Procedures Verheijen startte een bodemprocedure waarin hij zich verzette tegen de verbouwing op grond van zijn auteursrecht en meer in het bijzonder zijn persoonlijkheidsrechten op basis van artikel 25 lid 1 sub c en d Auteurswet. Op basis van persoonlijkheidsrechten kan een maker van een werk, dus ook de architect als ontwerper van een gebouw, voorkomen dat een werk wordt gewijzigd, verminkt of wordt openbaargemaakt zonder vermelding van zijn naam. In februari noemde Verheijen in gesprek met NRC het gebouw “het belangrijkste uit mijn oeuvre”. De rechtbank oordeelde in januari 2017 in een tussenvonnis inderdaad dat Naturalis met de verbouwing inbreuk maakt op het 'droit au respect' van Verheijen, zijn persoonlijkheidsrecht om op te komen tegen wijziging en verminking van zijn werk. Tegelijkertijd zag Verheijen met lede ogen aan dat de verbouwing van Naturalis gestaag vorderde en daarmee zijn oorspronkelijke werk steeds verder aantastte. Dit was reden voor Verheijen om een kort geding te starten en zo een bouwstop te bewerkstelligen. En met succes. Op 7 maart 2017 legde de voorzieningenrechter een bouwstop op met onmiddellijke ingang tot het moment dat einduitspraak was gedaan in de bodemprocedure. Schikking Het werd Naturalis daarmee wel pijnlijk duidelijk dat de vordering van Verheijen voor nogal wat vertraging (en dus kosten) zorgde. Naturalis was tijdens de verbouwing, die door de bouwstop langer dreigde te duren, wel gedeeltelijk toegankelijk. In plaats van de juridische strijd tot het bittere eind uit te vechten, met alle vertraging van dien, hebben partijen op 20 maart 2017 een regeling getroffen (gezamenlijke verklaring). Verheijen is bereid afstand te doen van zijn rechten en zal de verbouwing niet langer in de weg staan. De prijs die Naturalis daarvoor moet betalen is aanzienlijk: EUR 1,5 miljoen aan een door Verheijen op te richten architectuurstichting en betaling van alle proces- en advocaatkosten en een tegemoetkoming aan Verheijen. De hoogte van de proceskosten en de tegemoetkoming zijn niet bekendgemaakt. Juridische houdbaarheid Interessant zijn de overwegingen van zowel de rechter bij de bodemprocedure als de voorzieningenrechter in kort geding. Beiden nemen relatief snel aan dat sprake is van schending van de persoonlijkheidsrechten van de architect, dit terwijl Naturalis in deze ook een groot belang lijkt te hebben bij de verbouwing. Het bezoekersaantal is gestegen van 150.000 bezoekers per jaar naar 410.000 mensen. Daar is het gebouw niet op berekend waardoor Naturalis op bepaalde plekken maar een maximaal aantal bezoekers kan toelaten. Bovendien zijn er onvoldoende faciliteiten voor onderzoek waar men gebruik van wil maken en kunnen grote collecties niet worden getoond. Met andere woorden, het is de vraag of de rechter het belang van de architect gerechtvaardigd laat prevaleren boven de belangen van Naturalis. De architect heeft bij de bouw van het project natuurlijk al betaald gekregen voor zijn werk, en kan daar nu nog een ruime betaling aan toevoegen door dwars voor een verbouwing te gaan liggen. Is de architect een slechte verliezer in de nieuwe aanbesteding of deed hij een gerechtvaardigd beroep op verworven rechten? Helaas zullen we niet te weten komen of dit oordeel ook de toets in hoger beroep kon doorstaan. In deze ligt wellicht een taak verscholen voor onze wetgever. In theorie kan iedere verbouwing door een architect (of zijn nabestaanden) worden tegenhouden gedurende de duur van het auteursrecht. 70 jaar na de dood van de architect vervalt het auteursrecht, dus een ontwikkelaar heeft nog lange tijd te vrezen dat men zich verzet tegen een verbouwing. Het is de vraag of dit gevolg van de persoonlijkheidsrechten wel in lijn ligt met de creatieve ontwikkelingsgedachte van het auteursrecht. Het werk is immers al gecreëerd en daarvoor is de architect ook beloond. Het gaat nu nog slechts om zijn visitekaartje dan wel zijn nalatenschap. Het zou dan voor de hand liggen om ten aanzien van persoonlijkheidsrechten bij gebouwen, te bepalen dat wel afstand kan worden gedaan danwel deze rechten in tijd te beperken tot bijvoorbeeld 20 jaar. Voorkomen beter dan genezen? Had Naturalis deze procedures en schikking kunnen voorkomen? Waarschijnlijk niet. Hoewel men wel afspraken kan maken over overdracht van auteursrechten, waardoor Naturalis rechthebbende op het ontwerp had kunnen worden, kunnen niet alle persoonlijkheidsrechten worden uitgesloten of overgedragen. Het recht van de architect om op te komen tegen verminking van het werk kan niet worden uitgesloten. Wel kan afstand worden gedaan van het recht om een beroep te doen op wijziging van het werk. De scheidslijn tussen wijziging en verminking is dus essentieel en zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Niettemin is het te allen tijde verstandig als ontwikkelende partij ervoor te zorgen dat het auteursrecht wordt overgedragen en dat voor zover mogelijk afstand wordt gedaan van persoonlijkheidsrechten. Daarmee komt de lat voor de architect om een beroep te doen op zijn persoonlijkheidsrechten, hoger te liggen. Naturalis had in dit geval nog een andere mogelijkheid. In 2004 heeft de Hoge Raad al uitgemaakt dat vernietiging van een gebouw niet kan worden tegengegaan met een beroep op persoonlijkheidsrechten. Het is wel de vraag of dit kostentechnisch wel een oplossing zou zijn voor Naturalis. Opmerkelijk is het wel dat vernietiging geen inbreuk oplevert, maar een minder ingrijpende wijziging zoals verbouwing wel. Onder vernietiging wordt tevens verstaan de situatie dat alle karakteristieke elementen van de voorgevel worden gesloopt of weggewerkt. Meer informatie Wilt u als architect tegengaan dat uw werk wordt verminkt? Of wilt u juist een verbouwing/uitbreiding realiseren maar verwacht u dat de oorspronkelijk architect zal dwarsliggen? Wij voorzien u graag van advies. Neem contact op met Sandra Caelers, vastgoedspecialist en Monica Leenders, specialist op het gebied van intellectuele eigendom, waaronder auteursrecht. Dit artikel is tevens verschenen op de websites IE-Forum.nl en legalcounselor.nl Mei 2017 [post_title] => Auteursrecht als middel om verbouwing te voorkomen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => auteursrecht-als-middel-om-verbouwing-voorkomen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-05-18 08:42:57 [post_modified_gmt] => 2017-05-18 06:42:57 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=11629/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [19] => WP_Post Object ( [ID] => 427 [post_author] => 21 [post_date] => 2015-10-22 14:29:07 [post_date_gmt] => 2015-10-22 14:29:07 [post_content] => Auteursrecht kan rusten op een bepaalde smaak, zo bleek uit de beschikking van de rechtbank Den Haag van 13 januari 2015.   Deze zaak draait om het volgende. Levola Hengelo BV, producent van Heksenkaas, heeft de rechtbank toestemming verzocht om bewijsbeslag te mogen leggen. De European Food Company BV produceert Magic Cheese en volgens Levola lijkt de smaak van Magic Cheese dusdanig op Heksenkaas dat er sprake zou zijn van auteursrechtinbreuk. Hoewel dit een ex parte procedure betreft (de wederpartij is niet in de procedure betrokken), doet de rechtbank een belangrijke voorzet. Zij overweegt namelijk dat het, gelet op oudere rechtspraak van de Hoge Raad (Lancôme/Kecofa), voldoende aannemelijk is dat er auteursrecht op smaak kan rusten. Door het arrest Lancôme/Kecofa van de Hoge Raad uit 2006 weten we dat een werk, het beschermingsobject waarop het auteursrecht rust, algemeen moet worden geïnterpreteerd. Een geur kan ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Auteursrecht op smaak is niet eerder aan de orde gekomen in de rechtspraak, vandaar dat deze beschikking opzienbarend is. Een smaak moet uiteraard wel aan vereisten voldoen voordat sprake is van auteursrechtelijke bescherming. De smaak moet oorspronkelijk zijn (niet ontleend aan een ander werk) en het persoonlijk stempel van de maker dragen (tot stand gekomen door creatieve keuzes). De tendens in de rechtspraak is dat er al snel sprake is van een werk. Dat blijkt nu ook zo te kunnen zijn met een smaak. Levola had enkele monsters van zowel Heksenkaas als Magic Cheese aan de rechtbank toegezonden Na proeven concludeerde de rechtbank voorlopig dat inbreuk op het auteursrecht op de smaak van Heksenkaas voldoende aannemelijk is gemaakt. Het verzoek om bewijsbeslag te mogen leggen wordt dan ook toegewezen. Heeft u vragen over auteursrechtelijke bescherming van een werk, in welke vorm dan ook? Neem dan contact op met onze IE-specialisten. [post_title] => Auteursrecht op smaak? Het kan [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => auteursrecht-op-smaak-het-kan [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 21:20:02 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 21:20:02 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=427 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [20] => WP_Post Object ( [ID] => 6590 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-02-08 09:05:41 [post_date_gmt] => 2017-02-08 08:05:41 [post_content] => Bedrijven investeren in het verkrijgen, ontwikkelen en toepassen van knowhow en informatie, de twee kernelementen van de kenniseconomie die concurrentievoordeel opleveren. Bedrijven nemen hun toevlucht tot verschillende middelen om zich de resultaten van hun met innovatie verbonden activiteiten toe te eigenen. Voorbeelden van dergelijke middelen zijn intellectuele eigendomsrechten zoals octrooien, rechten op tekeningen of modellen of het auteursrecht. Een ander middel is het afschermen van de toegang en het benutten van de kennis die waardevol is voor de organisatie en niet algemeen bekend is. Dergelijke waardevolle knowhow en bedrijfsinformatie, die niet openbaar zijn gemaakt en bedoeld zijn om vertrouwelijk te blijven, worden ook wel "bedrijfsgeheimen" genoemd. In 2016 heeft de Raad van Europese Unie de Richtlijn betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (hierna: "de richtlijn") aangenomen ter bescherming van bedrijfsgeheimen. De richtlijn dient uiterlijk op 9 juni 2018 door de lidstaten van de Europese Unie te zijn omgezet in nationale regelgeving. Wat is ingevolge de richtlijn een bedrijfsgeheim? Een bedrijfsgeheim is informatie die niet algemeen bekend is en informatie die niet gemakkelijk toegankelijk is voor personen die zich gewoonlijk binnen de organisatie bezighouden met de desbetreffende soort informatie. De informatie dient handelswaarde te bezitten omdat zij geheim is en de informatie is door de persoon die daarover beschikt onderworpen aan redelijke maatregelen om deze informatie geheim te houden. De verkrijging van een bedrijfsgeheim zonder toestemming wordt als onrechtmatig beschouwd wanneer de verkrijging plaatsvindt door onbevoegde toegang of het zich onbevoegd toe-eigenen of kopiëren van het bedrijfsgeheim. Het gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim wordt als onrechtmatig beschouwd wanneer een persoon het bedrijfsgeheim op onrechtmatige wijze heeft verkregen, het inbreuk maakt op een geheimhoudingsovereenkomst of inbreuk maakt op een contractuele of andere verplichting welke strekt tot beperking van het gebruik van het bedrijfsgeheim. De richtlijn verplicht Europese lidstaten maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast te stellen ter voorkoming en of schadeloosstelling van het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen. Ingevolge de richtlijn kunnen lidstaten de aansprakelijkheid voor schade van werknemers tegenover hun werkgever voor het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim van de werkgever beperken indien zij zonder opzet handelen. Gezien de opzet van het huidige arbeidsrecht valt te verwachten dat Nederland een dergelijke bepaling op zal nemen. Het past in het stelsel van het Nederlandse arbeidsrecht en het sluit aan bij de achterliggende gedachte van het arbeidsrecht, namelijk dat de werknemer hoge bescherming geniet. Het is voor werkgevers van belang duidelijke afspraken met werknemers te maken omtrent welke informatie als bedrijfsgeheim wordt beschouwd en maatregelen ter beschikking te stellen om deze bedrijfsgeheimen af te schermen. Daarnaast is het van belang dat het duidelijk is welke werknemers toegang krijgen tot bedrijfsgeheimen. Indien een werkgever hieromtrent een geheimhoudingsovereenkomst sluit met de werknemer en de werknemer hier inbreuk op maakt, wordt deze inbreuk ingevolge de richtlijn als onrechtmatig beschouwd. Een minder vergaand middel dan een geheimhoudingsovereenkomst voor bescherming van het openbaar maken van bedrijfsgeheimen is het opnemen van een geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst met een sanctie in de vorm van een boetebeding bij overtreding hiervan. Het geheimhoudingsbeding geeft aan de werknemer een duidelijk signaal dat niet zonder meer iedere informatie waarvan de werknemer kennis neemt binnen de organisatie openbaar mag worden gemaakt. Kortom, u doet er als werkgever goed aan om een geheimhoudingsbeding met boetebeding in de arbeidsovereenkomsten met uw werknemers op te nemen. Indien u vragen heeft over het bovenstaande onderwerp kunt u contact opnemen met onze specialisten arbeidsrecht en intellectuele eigendomsrecht. Februari 2017   [post_title] => Bescherming bedrijfsgeheimen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bescherming-bedrijfsgeheimen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-04-24 10:11:45 [post_modified_gmt] => 2017-04-24 08:11:45 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6590 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [21] => WP_Post Object ( [ID] => 6038 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-12-22 10:44:04 [post_date_gmt] => 2016-12-22 09:44:04 [post_content] => Een goede samenwerking tussen verschillende bouwpartners is essentieel om een deugdelijk werk af te leveren. Dit is niets nieuws. Op de dag van vandaag werken  de verschillende bouwpartners niet alleen fysiek op de bouwplaats, maar ook steeds meer 'digitaal' middels het 3D Bouw Informatie Model (hierna: "BIM") met elkaar samen. "Digitalisering in de bouw gaat sneller dan men denkt. Wie niet aanhaakt, valt af. De techniek is nu al verder dan de sector zelf", aldus Rob van Wingerden van BAM in een gesprek met de Cobouw. In dit artikel zullen we ingaan op de mogelijkheden van BIM en vervolgens ook stilstaan bij de juridische 'valkuilen' op het gebied van het auteursrecht die het samenwerken via BIM met zich mee kunnen brengen. Daarbij zullen we ook praktische tips meegeven. Wat is BIM? BIM is een softwareapplicatie, die het mogelijk  maakt dat verschillende bouwpartners integraal kunnen samenwerken in een digitale omgeving. BIM verschaft de bouwpartners dezelfde informatie die zij nodig hebben voor de uitvoering van hun taken. Alle betrokken afzonderlijke bouwpartners kunnen hun voortgang, tekeningen en berekeningen digitaal vastleggen, waardoor de gehele levenscyclus van een bouwwerk in beeld wordt gebracht en alle wijzigingen meteen voor iedere bouwpartner duidelijk zichtbaar zijn. Een complete digitale beschrijving van het bouwwerk is uiteindelijk het resultaat. Die beschrijving komt vervolgens tot uitdrukking in een digitaal 3D model op schaal. Hierdoor krijgen de bouwpartners en de opdrachtgever al in een eerder stadium een beter inzicht en reële verwachtingen van het eindresultaat door visualisatie. Vermoedelijk zal dit er op haar beurt ook weer toe leiden dat de faalkosten lager zullen zijn, omdat in een eerder stadium al mogelijke problemen zichtbaar zouden kunnen worden. Juridische aspecten Het gebruik van BIM is populair, terwijl de juridische aspecten enigszins onderbelicht blijven. Toch brengt deze efficiënte manier van samenwerken een aantal juridische 'valkuilen' met zich mee. Informatie wordt bij BIM één keer ingevoerd, waarna deze informatie zonder vertaalslagen of overschrijven door verschillende bouwpartners, voor verschillende doeleinden kan worden hergebruikt. Vooral op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht roept dit veel vragen op. Denk bijvoorbeeld aan de volgende situatie: aan een BIM-project wordt door verschillende mensen gewerkt; wie kan vervolgens worden aangewezen als rechthebbende van dit model in de zin van de Auteurswet? Auteursrecht Om op bovenstaande vraag antwoord te geven moet eerst worden opgemerkt dat het auteursrecht op een werk ontstaat door de scheppende creatieve arbeid. Het auteursrecht ontstaat zodra sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter van het werk en als het een resultaat is van een creatieve prestatie die in het werk tot uiting komt. Hierbij kan worden gedacht aan het recht van de architect op de tekening én op het gerealiseerde bouwwerk. Het auteursrecht is het recht van de maker om een werk openbaar te maken en te verveelvoudigen (ook wel het exploitatierecht genoemd). Anderen mogen zonder toestemming niet het werk openbaren en verveelvoudigen. Indien partijen gebruikmaken van  BIM zijn er meerdere situaties mogelijk. In deze situaties zijn wij ervanuit gegaan dat steeds sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Situatie 1: auteursrecht architect Allereerst de situatie waarin een auteursrechtelijk beschermd conceptontwerp van een architect (hierna: "A") wordt uitgevoerd door een bouwpartner (hierna: "B"), of er worden berekeningen uitgevoerd aan de hand van het auteursrechtelijke beschermde ontwerp van A. Indien A leiding geeft en toezicht houdt op B zou in dit geval op grond van artikel 6 van de Auteurswet het auteursrecht op het ontwerp en het bouwwerk kunnen komen aan A. Situatie 2: zowel architect als bouwpartner hebben 'eigen' auteursrecht Daarnaast is het mogelijk dat niet kan worden gesproken van leiding en toezicht door A, en dat zal in de meeste gevallen zo zijn. In dat geval geldt voor B dat hij toestemming nodig heeft van A voor het openbaar maken en verveelvoudigen van het ontwerp, indien de totaalindruk van het ontwerp hetzelfde is. Er is dan sprake van een bewerking van het auteursrechtelijk beschermde ontwerp van A. In deze situatie is het ook mogelijk dat B zelf een oorspronkelijk en daarmee auteursrechtelijk beschermd werk tot stand brengt (het bouwwerk) aan de hand van het definitief ontwerp dat is gebaseerd op het voorlopige ontwerp van A. Op de bewerking zal dan auteursrecht rusten van zowel A als van B, ieder op de eigen toevoegingen aan het ontwerp.  Het auteursrecht van A is in die zin beperkt dat de scheppende arbeid van A nog wel uit het werk moet blijken. Indien dat niet het geval is, zal de conclusie vaak zijn dat B een eigen werk tot stand heeft gebracht en de rechten volledig bij B liggen. Zolang de scheppende arbeid van beiden uit het ontwerp blijken, spreken we van een combinatie van werken. Zowel A als B kunnen onafhankelijk van elkaar een beroep doen op hun 'eigen' auteursrecht. Situatie 3: coördinatiemodel Vervolgens is het denkbaar dat alle betrokken bouwpartners samen en op hetzelfde moment werken aan de totstandkoming van één gezamenlijk BIM-ontwerp. Deze situatie doet zich echter niet vaak voor aangezien in de praktijk vaak gebruik wordt gemaakt van aspectmodellen. Dit wil zeggen dat iedere bouwpartner zijn eigen model creëert waarna de aspectmodellen (bijvoorbeeld: constructiemodel en E en W aspectmodellen) door de BIM-manager wordt samengevoegd tot een coördinatiemodel.[1] Ondanks dat deze situatie zich in de praktijk niet vaak zal voordoen blijft het interessant om de vraag te beantwoorden aan wie het auteursrecht toekomt. In dit geval zijn er twee mogelijkheden. Allereerst de mogelijkheid dat sprake is van combinatie van werken. Dit wil zeggen dat bijdragen wél van elkaar te scheiden zijn en er verschillende auteursrechthebbenden zijn aan te wijzen.[2] Bijvoorbeeld een kinderboek waar de tekst kan worden onderscheiden van de tekeningen die zijn gemaakt. In dit geval kan iedere auteur zijn exploitatierecht zelfstandig uitoefenen. Indien sprake is van een gemeenschappelijk werk, waar de bijdragen niet van elkaar te scheiden zijn, komt het exploitatierecht toe aan de auteurs gezamenlijk. Dit betekent dat voor exploitatie toestemming nodig is van alle auteurs. Indien vooraf niets is afgesproken over aspectmodellen dan zal veelal sprake zijn van combinatie van werken: de architect bedenkt de contouren, de aannemer bedenkt de technische realisatie zodat iedere auteur zijn eigen exploitatierecht kan uitoefenen. Waar op te letten bij het maken van afspraken ter zake de IE rechten? Zoals in het voorgaande is uiteengezet kunnen op basis van de Auteurswet, de auteursrechtelijke vraagstukken die BIM met zich meebrengt worden opgelost. Desalniettemin is het belangrijk om zaken goed af te spreken. Zo heeft de auteursrechthebbende de mogelijkheid om het auteursrecht over te dragen. Dit moet in een schriftelijk stuk worden vastgelegd (het aktevereiste). Van belang is dat in de akte voldoende helder is omschreven welke auteursrechten precies worden overgedragen. Dit is zelfs mogelijk op een nog niet bestaand werk. Het moet dan wel met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. Deze constructie lijkt echter niet gewenst aangezien de rechthebbende van het auteursrecht het recht volledig overdraagt en daarmee alle exploitatierechten verliest. Met andere woorden, de architect of de ontwerpende aannemer zal een afgeleid ontwerp niet elders kunnen toepassen. Het afgeven van een licentie heeft waarschijnlijk de voorkeur. De persoon die het auteursrecht toekomt, kan dan toestemming geven om zijn werk/ontwerp op een bepaalde manier openbaar te maken of te verveelvoudigen. Het verschil tussen het verlenen van een licentie en het overdragen van auteursrechten is dat de licentiegever, in tegenstelling tot de overdrager, de rechthebbende blijft op het werk en kan op basis van diens verbodsrechten nog immer invloed uitoefenen op gebruik van het werk. Voor zover de auteursrechthebbende niet bereid is om zijn auteursrecht over te dragen dan wel een licentie te verstrekken, is het van belang dat voor zover meerdere partijen aan hetzelfde ontwerp werken, partijen contractueel vastleggen wie voor welke onderdelen verantwoordelijk is. BIM-protocol De tussen partijen gemaakte afspraken en verwachtingen over en weer, worden zowel op technisch als juridisch vlak, steeds vaker vastgelegd in een zogenaamd "BIM protocol". De Bouw Informatie Raad (hierna: "BIR")  heeft ter vereenvoudiging van deze afspraken een BIM protocol Checklist opgesteld. Hierin staan werkafspraken, tips voor het organiseren en vastleggen van het proces en aanwijzingen op het juridische vlak. Deze checklist is te vinden op de site van BIR http://www.bouwinformatieraad.nl/bir-kenniskaarten/ Het is in ieder geval aan te bevelen om voorafgaand aan het ontwerpproces goede afspraken te maken en die ook vast te leggen om valkuilen en risico's te beperken. Wij zijn u daarbij graag behulpzaam. Heeft u nog vragen over toepassing van BIM in de praktijk of loopt u tegen BIM-gerelateerde vraagstukken aan? Neemt u dan contact op met Monica Leenders (specialist op het gebied van intellectueel eigendomsrecht en aansprakelijkheidsrecht) en/of Sandra Caelers (specialist bouwrecht).     [1] Online bron BIM4all http://www.bim4all.com/bimmanagement.html [2] Choa-Duivis, 'Juridische implicaties van het werken met BIM'. [post_title] => BIM: Eén taal voor en door bouwpartners [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bim-een-taal-voor-en-door-bouwpartners [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-12-22 10:48:17 [post_modified_gmt] => 2016-12-22 09:48:17 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6038 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [22] => WP_Post Object ( [ID] => 10211 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-03-23 14:55:50 [post_date_gmt] => 2017-03-23 13:55:50 [post_content] => Voor veel vormen van samenwerking geldt dat het handelen van uw 'partner in business' schadelijk kan zijn voor uw eigen belangen. Dat geldt vooral wanneer producten waarop een gemeenschappelijk IE-recht rust in het verkeer worden gebracht: de uitputtingsleer van de diverse IE rechten heeft verstrekkende gevolgen. Gemeenschappelijk ontwerp Een praktijkvoorbeeld. Een Nederlandse partij (Tower Living) en een Indonesische partij (X) hebben samen een aantal meubels ontworpen. Zij kwamen overeen dat zowel het auteursrecht als het modelrecht op deze meubels rustte bij beide partijen. Zij spraken af dat Tower Living de meubels in Europa op de markt zal brengen. X verkoopt de meubels enkel met toestemming van Tower Living in de Euopese Economische Ruimte (EER). Echter komt Tower Living voor een vervelende verassing te staan. Wat blijkt? X heeft ondanks de gemaakte afspraak meubels geleverd in Nederland, aan Kolony. Achter de rug van Tower Living om. En dit was niet de eerste keer. Tower Living had al eerder geconstateerd dat een derde partij, DKW (verbonden aan Kolony) de meubels in de EER op de markt heeft gebracht. Ook zonder toestemming van Tower Living. Tussen Tower Living en DKW is na het eerste voorval een vaststellingsovereen-komst gesloten waarin is afgesproken dat DKW (of een aan haar gelieerde onderneming zoals Kolony) deze meubels niet meer op de markt mag brengen, op straffe van een boete van EUR 5.000,- per meubelstuk. Tower Living constateert niettemin dat Kolony de bewuste meubels op de markt brengt en start een procedure. Zij vordert betaling van EUR 360.000,- aangezien Kolony 72 meubels op de markt zou hebben gebracht die inbreuk maken op het auteursrecht en niet-ingeschreven modelrecht van Tower Living. Uitputting De rechtbank wijst de vordering van Tower Living af. Hoewel Tower Living geen toestemming heeft gegeven voor het op de markt brengen van de meubels, is gebleken dat de meubels afkomstig zijn van X. Het auteursrecht en het modelrecht van Tower Living is uitgeput omdat de meubels in de EER op de markt zijn gebracht met toestemming van de rechthebbende, namelijk X. Daardoor heeft Tower Living het nakijken en moet zij verkoop van de meubels door Kolony dulden. Er is sprake van economische verbondenheid tussen Tower Living en X, waardoor handelingen van X met impliciete toestemming van Tower Living geacht worden te hebben plaatsgevonden, aldus oordeelt de rechter. In dit geval hebben Tower Living en X afspraken gemaakt over exploitatie van hun gemeenschappelijk IE-recht. Ondanks dat X zich niet aan die afspraken heeft gehouden, heeft dat geen gevolgen voor derde partijen zoals Kolony. Met andere woorden, de meubels zijn door Kolony met toestemming van X op de markt gebracht. Het gevolg hiervan is dat Tower Living niet tegen Kolony kan optreden. Dat X wellicht wanprestatie pleegt jegens Tower Living, doet daar niet aan af. Maak goede afspraken en handhaaf deze Uit dit voorbeeld volgt wel dat het van groot belang is om u te vergewissen van de verkoopacties van uw mede-rechthebbende op IE rechten. Deze handelingen kunnen immers grote gevolgen hebben voor uw exploitatie (zoals via een selectief distributeursnetwerk) en kan de IE rechten ten aanzien van die specifieke producten uitputten waardoor u niet meer kunt optreden tegen derden. Heeft u vragen over het vastleggen van afspraken met uw mede-rechthebbende en/of over handhaving van gemaakte afspraken? Neem dan contact op met onze IE-specialisten. Zij kunnen u adviseren over goede vormgeving van afspraken over IE rechten, handhaving daarvan en het voorkomen van uitputting waardoor u met lege handen zou kunnen achterblijven.   [post_title] => Gemeenschappelijk auteursrecht? Let op uw mede-rechthebbende! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => gemeenschappelijk-auteursrecht-let-op-uw-mede-rechthebbende [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-03-23 15:19:33 [post_modified_gmt] => 2017-03-23 14:19:33 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=10211 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [23] => WP_Post Object ( [ID] => 11036 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-04-14 10:00:20 [post_date_gmt] => 2017-04-14 08:00:20 [post_content] => Op 10 maart heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag een vonnis gewezen waarin meerdere ie-rechten centraal staan. Haarfijn behandelt de voorzieningenrechter het modellenrecht, merkenrecht, auteursrecht en de leer van de slaafse nabootsing. Aanleiding voor deze zaak is de verkoop van hair extensions. Pasoday (eiseres) ontwikkelt en verkoopt hair extensions onder de naam Flip-In Hair. Hair Workxx (gedaagde) verkoopt eveneens hair extensions, die echter sterk doen denken aan de producten van Pasoday. Bovendien is het marketingmateriaal van Pasoday grotendeels gekopieerd door Hair Workxx. Ten aanzien van de nabootsing van haar producten, krijgt Pasoday nul op haar rekest van de rechtbank. Pasoday beroept zich namelijk op door haar rechtsvoorganger ingeschreven modellen. Nu deze modellen niet zijn overgedragen aan Pasoday, kan zij daarop echter geen beroep doen. Voorts komt de (onzichtbare) bevestigingsdraad, die de hair extensions van Pasoday kenmerkt, volgens Pasoday auteursrechtelijke bescherming toe. Ook dit beroep wordt verworpen, omdat de bevestigingsdraad louter een technisch effect dient en om die reden buiten het bereik van auteursrechtelijke bescherming valt. Zonder auteursrechtelijke bescherming resteert in dit kader enkel nog een beroep op slaafse nabootsing, dat echter wegens onvoldoende onderbouwing eveneens wordt verworpen. Met de handen in het haar Wat betreft het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van merkinbreuk zal Hair Workxx juist met de handen in het haar hebben gezeten. Haar verweer dat de door Pasoday ingeroepen merken zijn verworden tot soortnaam, wordt verworpen. Het betreft diverse beeldmerken met de tekst Flip-In Hair. Aangezien de merken van Pasoday geldig zijn, volgt uit het gebruik door Hair Workxx van het woordelement "flip in hair" in haar logo dat dit verwarringsgevaar met zich brengt en dus niet is toegestaan. Ook de domeinnamen die Hair Workxx gebruikt –"flipinhair" met diverse extensies erachter– zaaien verwarring en kunnen niet door de beugel. Hetzelfde geldt voor het gebruik door Hair Workxx van het teken Flip-In Hair op haar website, Facebook, folder en verpakkings- en instructiemateriaal. De slogan van Pasoday ("Look good in the hair you wear"), eveneens gekopieerd door Hair Workxx, geniet echter geen auteursrechtelijke bescherming. Datzelfde geldt voor het uiterlijk van de verpakking van de producten van Pasoday, nu niet duidelijk is geworden dat Pasoday haar verpakking eerder dan Hair Workxx heeft laten ontwerpen. De bijna haarfijn overeenkomende folder en dito verpakkingsmateriaal van Hair Workxx genieten daarentegen wel auteursrechtelijk materiaal. Hair Workxx heeft dit ook niet betwist. Het logo van Hair Workxx, hoewel daarin het woordelement "flip in hair" wordt gebruikt, kan de auteursrechtelijke toets wel doorstaan, omdat daarmee een andere totaalindruk wordt gewekt dan met het logo van Pasoday. Het oordeel Tot slot komt de voorzieningenrechter ook voorshands tot het oordeel dat Hair Workxx zich schuldig maakt aan misleiding en oneerlijke handelspraktijken. Hair Workxx fungeerde weliswaar in het verleden als (exclusief) distributeur voor Pasoday van de Flip-In Hair producten, maar het ophouden van de schijn dat dit thans nog steeds het geval zou zijn, kan niet door de beugel. De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Hair Workxx alle gebruik van materiaal van Pasoday moet staken, een rectificatie op haar website moet plaatsen en –ondanks het feit dat Pasoday ten dele in het ongelijk is gesteld– in de proceskosten wordt veroordeeld. Beter goed gejat, dan slecht bedacht? Vanuit het ie-recht gezien, niet. [post_title] => Intellectueel Eigendom: Beter goed gejat, dan slecht bedacht? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => intellectueel-eigendom-beter-goed-gejat-dan-slecht-bedacht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-05-04 15:31:46 [post_modified_gmt] => 2018-05-04 13:31:46 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=11036/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [24] => WP_Post Object ( [ID] => 422 [post_author] => 21 [post_date] => 2015-10-22 14:22:34 [post_date_gmt] => 2015-10-22 14:22:34 [post_content] => Op uw gloednieuwe (bedrijfs)website hebt u prachtige foto's staan. Bent u zich er wel goed van bewust dat een foto niet zomaar van internet op uw website geplaatst kan worden? In deze zaak, die recent door de rechtbank Overijssel is behandeld, was een onderneming dat duidelijk niet. In die kwestie had een onderneming, Meindersma, een collage van foto's op haar website geplaatst zonder toestemming van de rechthebbende. De foto's zijn gemaakt door een fotograaf genaamd Wyszynski, die de rechten op de foto's in 2007 had overgedragen aan Masterfile. Masterfile biedt de foto's via haar website weer aan aan derden. Meindersma had Masterfile echter geen toestemming gevraagd om de foto's op haar website te plaatsen. Van belang is het volgende. Volgens de rechter had Meindersma moeten onderzoeken of plaatsing van de foto's op haar website een inbreuk zou kunnen betekenen op het auteursrecht van de rechthebbende. Hiervoor zijn hiervoor instellingen in het leven geroepen, aldus de rechter, die op zoek gaan naar de rechthebbende. Kennelijk wordt gedoeld op commerciële partijen. Als de rechthebbende niet wordt getraceerd, wordt de gebruiker van de foto door die instelling gevrijwaard van aansprakelijkheid. De rechter is van mening dat de onderzoeksplicht van Meindersma verregaand is en niet is nageleefd. Deze uitspraak is in lijn met een arrest van het hof Amsterdam uit 2012. Ook het hof bepaalde dat van een professionele ondernemer mag worden verwacht dat hij nagaat wie de maker van foto's is en nagaat of deze auteursrechtelijk zijn beschermd voordat de foto's openbaar worden gemaakt. Gelet op deze rechtspraak is het dus van belang dat u weet of de foto's die u gebruikt op uw website (of brochure/nieuwsbrieven etc.) auteursrechtelijk zijn beschermd en wie rechthebbende is. Doe daar gedegen onderzoek naar en zorg ervoor dat de rechthebbende akkoord gaat met plaatsing van de foto op uw website. Dit moet u kunnen aantonen om aansprakelijkheid en betaling van schadevergoeding te voorkomen. Bij twijfel raden wij aan de foto niet te gebruiken. Er zijn verschillende partijen waar u tegen een gering tarief het recht kan verkrijgen een foto voor vooraf vastgelegde doeleinden ("stockphoto") te gebruiken. Voorkomen is immers beter dan genezen. Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dat contact op met onze IE-specialisten!   [post_title] => Let op: onderzoeksplicht bij plaatsen van foto's op uw website [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => let-op-onderzoeksplicht-bij-plaatsen-van-fotos-op-uw-website [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 21:23:22 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 21:23:22 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=422 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [25] => WP_Post Object ( [ID] => 421 [post_author] => 21 [post_date] => 2015-10-22 14:10:32 [post_date_gmt] => 2015-10-22 14:10:32 [post_content] => Deze conclusie kan hij trekken uit een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 juni 2015. Roy Donders had een procedure aangespannen tegen Janssenconcepts. Janssenconcepts heeft namelijk 2 Benelux merkinschrijvingen gedaan voor het merk ROY DONDERS. Volgens Janssenconcepts omdat hij samen met Roy Donders zijn producten op de markt wilde brengen. Roy Donders had geen oren naar een dergelijke samenwerking en ging kort daarop met Jumbo in zee voor verkoop van de juichpakken. Janssenconcepts heeft Jumbo gesommeerd het gebruik van haar merken te staken. Roy Donders vordert in de procedure dat de merkinschrijvingen aan hem moeten worden overgedragen dan wel dat deze worden doorgehaald. Er zou namelijk sprake zijn van een depot te kwader trouw. De rechtbank wijst de vordering toe. Janssenconcepts was al op de hoogte van het gebruik dat Roy Donders maakte van zijn naam als merk voor kledingparties en verkoop van zijn huispakken. Ook als Janssenconcepts daarvan niet op de hoogte was, had hij dit kunnen weten. Roy Donders is namelijk een BN-er. Janssenconcepts had als eigenaar van een professioneel marketingbureau onderzoek moeten doen voordat hij de merken registreerde. Dat heeft hij niet gedaan. doorhalen toen bleek dat een samenwerking er niet zou komen. De De rechtbank oordeelt derhalve dat de 2 ROY DONDERS merkinschrijvingen moeten worden doorgehaald. Interessant detail is dat Janssenconcepts niet is veroordeeld in de werkelijke (1019 euro) proceskosten aan de zijde van Roy Donders. Janssenconcepts hoeft enkel de proceskosten begroot op basis van het liquidatietarief te betalen. Reden daarvoor is dat de nietigheidsactie niet samenhangt met een door Janssenconcepts gestarte inbreukprocedure. Er is dus geen sprake van een handhavingsactie waarop de handhavingsrichtlijn van toepassing is. Heeft u vragen over merkinschrijvingen of wordt u geconfronteerd met een depot te kwader trouw? Neemt u dan contact op met onze IE-specialisten! [post_title] => Roy Donders kan weer juichen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => roy-donders-kan-weer-juichen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 21:23:36 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 21:23:36 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=421 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [26] => WP_Post Object ( [ID] => 3952 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:19:40 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:19:40 [post_content] => In de faillissementspraktijk komt het met regelmaat voor dat de bestuurder met de noorderzon is vertrokken en de schuldeisers berooid worden achtergelaten. De maatschappelijke schade van faillissementsfraude is een terugkerend thema in de politiek dat momenteel veel aandacht geniet. Bij de Eerste Kamer ligt in dat kader het Wetsvoorstel Herziening Strafbaarstelling Faillissementsfraude ter behandeling. Dit wetsvoorstel verbetert de formulering (en leesbaarheid) van enkele delicten in de context van faillissementen. De huidige strafrechtelijke wetsbepalingen zijn namelijk verouderd en (nodeloos) ingewikkeld. Hieronder worden drie van de voorgenomen wetswijzigingen kort besproken:
  • De curator kan zijn taak als boedelbeheerder niet uitoefenen zonder informatie in de vorm van administratie en inlichtingen van de bestuurders. Failliete ondernemingen en de bestuurders daarvan zijn daarom zowel civiel- als strafrechtelijk gehouden om de curator essentiële inlichtingen te verschaffen: de inlichtingenplicht. Met het wetsvoorstel wordt de delictsomschrijving van het niet-voldoen aan de inlichtingenplicht door een bestuurder vereenvoudigd. Daarbij is de maximale strafmaat verhoogd van één naar twee jaar gevangenisstraf. Het gevolg hiervan is dat makkelijker kan worden bewezen dat een bestuurder een strafbaar feit pleegt door zijn medewerking niet te verlenen en dat dit bovendien strenger kan worden bestraft.
  • Een bestuurder is verplicht een deugdelijke administratie van de onderneming te voeren en deze te bewaren gedurende ten minste zeven jaar: de boekhoud- en bewaarplicht. Het niet-voldoen aan de boekhoud- en bewaarplicht kan eerder worden bestraft in geval van faillissement indien de curator aangeeft daardoor te worden gehinderd in zijn werkzaamheden. Het huidige vereiste van opzet op het benadelen van schuldeisers is in het wetsvoorstel namelijk geen voorwaarde meer voor strafbaarheid. De normschending 'niet voldoen aan deboekhoud- en bewaarplicht', in beginsel ongeacht of dat opzettelijk is of niet levert een strafbare gedraging op indien de betrokken onderneming in staat van faillissement komt te verkeren.
  • De delictsomschrijving van bedrieglijke bankbreuk('onrechtmatige benadeling van schuldeisers') wordt vereenvoudigd. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de civielrechtelijke normen van de pauliana (zie over de pauliana mijn artikel in de nieuwsbrief van de maand mei 2016. Een voorbeeld van een pauliana is het vlak voor faillissement afbetalen van een schuld aan een familielid door een auto in eigendom over te dragen (inbetalinggeving). Door het wetsvoorstel wordt het mogelijk om partijen die betrokken zijn bij een pauliana zowel civiel- als strafrechtelijk 'aan te pakken'.
De verhouding tussen de strafmaat die wordt toegekend aan het niet-voldoen aan de inlichtingen- en/of boekhoudplicht met de aanzienlijk hogere strafmaat voor de 'daadwerkelijk benadelende delicten' (zoals bedrieglijke bankbreuk met een maximum gevangenisstraf van zes jaar) vormt mogelijk een prikkel om juist géén administratie ter hand te stellen en niet te voldoen aan de inlichtingenplicht. Het bewijzen van deze delicten wordt aanzienlijk bemoeilijkt indien de curator en de bevoegde autoriteiten niet of nauwelijks kunnen achterhalen wat er is gebeurd. Door 'niet mee te werken' handelt een bestuurder strafrechtelijk verwijtbaar, maar verkleint hij wel de kans dat hij voor een 'zwaarder' delict (met een hogere straf) kan worden veroordeeld. Een proactieve bestuurder van een bedrijf in moeilijkheden die 'geen schuldeisers bevoordeelt' en erop toeziet dat een correcte administratie wordt gevoerd, heeft in beginsel weinig te vrezen van de nieuwe wetgeving. Echter, het echter de vraag in hoeverre bestuurders die niet zuiver hebben gehandeld de wetswijziging moeten vrezen. In de praktijk blijkt namelijk niet 'het recht', maar het (te) beperkte beschikbare budget van de betrokken autoriteiten de grootste belemmering te zijn bij de aanpak van faillissementsfraude. Dit probleem is expliciet benoemd door de wetgever, maar mijns inziens niet opgelost. Er bestaat een spanningsveld tussen het aanpakken van faillissementsfraude en het realiseren van een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers. Zonder inspanningen aan de zijde van de curator zal faillissementsfraude zelden tot vervolging leiden. De curator dient echter hoofdzakelijk de belangen van degezamenlijke schuldeisers te dienen. De kosten van het doen van aangifte bij de autoriteiten komen in mindering op een eventuele uitkering aan de schuldeisers. Indien curatoren overwegen aangifte te doen is het mogelijk dat zij zichzelf de vraag stellen: 'gaat de positie van de schuldeisers mogelijk erop vooruit?' Indien het verwachtte antwoord 'neen' is dan kan men zich afvragen welk belang wordt gediend met het doen van aangifte. Het doen van aangifte kost de schuldeisers namelijk geld. Het valt te betwijfelen in hoeverre het wetsvoorstel ingeval van inwerkingtreding op zichzelf leidt tot een aanmerkelijk hogere 'pakkans'. Hiermee is overigens nadrukkelijk niet gezegd dat het wetvoorstel geen verbetering van de positie van de curator en autoriteiten inhoudt, noch dat de autoriteiten daarmee niet effectiever kunnen optreden tegen faillissementsfraude. Hebt u schade geleden door faillissementsfraude en/of wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Aanstaande wijziging strafbaarstelling faillissementsfraude: effectieve vernieuwing? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => aanstaande-wijziging-strafbaarstelling-faillissementsfraude-effectieve-vernieuwing [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:30:17 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:30:17 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3952 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [27] => WP_Post Object ( [ID] => 3957 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:50:59 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:50:59 [post_content] => Een directeur van een (besloten of naamloze) vennootschap die haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kan nakomen ziet zich meestal genoodzaakt het eigen faillissement van de vennootschap aan te vragen. Het voortzetten van de onderneming nadat de vennootschap haar verplichtingen niet meer kan voldoen brengt immers (bestuurdersaansprakelijkheids-)risico's met zich. Het besluit om het eigen faillissement aan te vragen wordt genomen door de aandeelhouder(s). Nadat het faillissement op eigen verzoek is uitgesproken wordt er een curator aangesteld door de Rechtbank. De curator heeft geen invloed op deze aanstelling en kan deze aanstelling – in beginsel – ook niet weigeren. De curator die wordt aangesteld krijgt geen salaris van de Rechtbank, maar wordt (als eerste) betaald uit de opbrengsten die worden gegenereerd bij het te gelde maken van de activa van de vennootschap. Als er echter geen activa zijn te verkopen of debiteuren zijn te incasseren, dan zijn er geen middelen om de curator te betalen. Het kan dan ook gebeuren, indien er verder ook geen sprake is van benadelende onttrekkingen en/of bestuurdersaansprakelijkheid (waarmee ook actief kan worden gerealiseerd), dat de curator geen betaling ontvangt voor zijn werkzaamheden. Er is dan sprake van een zogenaamde lege boedel. Een curator heeft er dus belang bij dat hij niet wordt aangesteld als curator in een faillissement met een lege boedel. Er wordt immers gewerkt terwijl al (snel) vaststaat dat de gewerkte uren niet worden betaald. In de praktijk zagen curatoren zich vanwege de lege boedel problematiek dan ook genoodzaakt om in verzet te komen tegen het faillissementsvonnis. Wordt het faillissement vernietigd, als gevolg van een geslaagd verzet, dan krijgt de curator ook niet betaald, maar hoeft dan in ieder geval niet de gebruikelijke werkzaamheden af te handelen. Oftewel, de curator beperkt op deze wijze zijn eigen financiële risico's. Het gevolg van vernietiging van het faillissement is evenwel ook dat het faillissement eindigt en de (besloten of naamloze) vennootschap blijft voortbestaan. Oftewel, de aanvrager is terug bij af en de bestuurder loopt het risico dat hij aansprakelijk is voor de kosten die curator heeft gemaakt. ECLI:NL:RBROT:2015:1570 Lange tijd was het onduidelijk of de curator wel als belanghebbende kan worden aangemerkt die verzet kan instellen tegen het faillissementsvonnis. De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat de curator inderdaad aangemerkt kan worden als belanghebbende. De Hoge Raad heeft deze duidelijkheid verschaft door een tweetal prejudiciële vragen te beantwoorden, de antwoorden en motivatie zijn te lezen via: ECLI:NL:HR:2015:3636. Maar wat nu te doen met een vennootschap die geen enkel actief heeft, maar wel schulden? Hoe moet dat bedrijf worden beëindigd? Dergelijke vennootschappen moeten, indien er ook geen personeel in dienst is of een huurcontract is afgesloten, aldus de Hoge Raad conform de weg van artikel 2:19 BW worden ontbonden (zonder vereffening). In de praktijk ook wel aangeduid als een zogenaamde 'turboliquidatie' of 'turbo-ontbinding'. Een ontbinding zonder vereffening, de 'turboliquidatie', wordt mogelijk gemaakt door artikel 2:19 lid 4 BW. Wanneer de vennootschap op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer heeft, houdt deze vennootschap direct op te bestaan. Tot de ontbinding, met of zonder vereffening, wordt besloten door de aandeelhouder(s). Het besluit moet vervolgens worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het is niet – strikt – noodzakelijk om de schuldeisers van de vennootschap (vooraf) in kennis te stellen van het voornemen de vennootschap te ontbinden. Toch kan dit, gezien de laatste uitspraak van de Hoge Raad, opportuun zijn. Het in kennis stellen van de schuldeisers biedt deze schuldeisers immers de mogelijkheid om (a.) te berusten in de ontbinding, of (b.) zelf het faillissement van de vennootschap uit te lokken. Zou de schuldeiser voor optie (b.) kiezen, dan is het maar de vraag of de Rechtbank, indien er inderdaad geen actief te vereffenen is, het faillissement wel uitspreekt. Wordt het faillissement niet uitgesproken, dan staat daarmee vast dat ontbinding inderdaad de enige optie is. Als u twijfelt tussen een faillissement of ontbinding ('turboliquidatie') van uw vennootschap laat u dan goed adviseren. Zowel een faillissement als een ontbinding brengt eigen voordelen en risico's met zich. Het is raadzaam om deze in kaart te brengen voordat u (overhaast) een beslissing neemt voor één van de mogelijkheden om uw bedrijf te beëindigen. Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Beëindiging bedrijf met schulden: faillissement of turboliquidatie? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => beeindiging-bedrijf-met-schulden-faillissement-of-turboliquidatie [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:50:59 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:50:59 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3957 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [28] => WP_Post Object ( [ID] => 3950 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:07:48 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:07:48 [post_content] => Naast de rechtspersoon loopt ook de bestuurder risico's. Zo kan de rechtspersoon of diens curator de bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk stellen op grond van artikel 2:9 BW voor schade die door zijn handelen is veroorzaakt. Gelukkig bestaat deze dreiging niet tot in de eeuwigheid. Na een bepaald moment verjaart de mogelijkheid om een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk te stellen. In dit artikel vertellen wij u meer over deze verjaringstermijn en bijzonderheden die hiermee gepaard gaan. 1. Hoofdregel: verjaringstermijn vijf jaar Er zijn verschillende beginselen op grond waarvan een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld voor de door hem of haar geleden schade (bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op grond van artikel 2:248 BW). Afhankelijk van de grondslag kan een bestuurder voor zijn handelen aangesproken worden door de rechtspersoon zelf, een curator en derden. Indien de rechtspersoon of diens curator de bestuurder aansprakelijk wenst te stellen, kan de aansprakelijkheid (onder andere) gebaseerd worden op artikel 2:9 BW. Dit artikel bepaalt dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon verplicht is om zijn taak behoorlijk te vervullen. In deze bijdrage besteden wij enkel aandacht aan de verjaringsperikelen van deze grondslag. Naar de hoofdregel verjaart de mogelijkheid om een vordering in te stellen op grond van artikel 2:9 BW na verloop van vijf jaren nadat de rechtspersoon bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (artikel 3:310 BW). Ook in geval van een faillissement vangt de verjaringstermijn van een vordering ex 2:9 BW aan wanneer de rechtspersoon bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012 waarin de Hoge Raad duidelijk maakt dat het niet gaat om het moment dat de curator hiervan kennis neemt. 2. Verlenging verjaringstermijn In sommige gevallen is de bestuurder na het verloop van deze vijf jaar nog niet veilig voor een aansprakelijkheidsclaim gebaseerd op artikel 2:9 BW. Artikel 3:320 jo 3:321 lid 1 sub d BW bepaalt namelijk dat de verjaringstermijn wordt verlengd indien de verjaringstermijn afloopt binnen zes maanden na het defungeren van een bestuurder. De verjaringstermijn wordt ook verlengd indien de verjaringstermijn afloopt vóór het defungeren van een bestuurder. In deze gevallen wordt de verjaringstermijn verlengd met zes maanden vanaf het moment van dit defungeren. 3. Implicaties Bovenstaande heeft tot gevolg dat de rechtspersoon of diens curator de bestuurder ook na afloop van de verjaringstermijn aansprakelijk kunnen stellen op grond van artikel 2:9 BW; namelijk binnen zes maanden na het defungeren van de bestuurder. De rechtspersoon en de curator worden dus beschermd door de verlenging van de verjaringstermijn met zes maanden. Deze verlenging is echter wel kort indien de curator het onderzoek naar de aansprakelijkheid van de bestuurder binnen deze termijn dient af te ronden en over moet gaan tot aansprakelijkheidstelling van de bestuurder. Wanneer een bestuurder defungeert en deze vijf jaar of langer bestuurder is geweest, doet een curator er dus goed aan de verjaring van de vordering ex artikel 2:9 BW jegens de bestuurder te stuiten. Gezien het vorenstaande kan het voor de bestuurder onder bepaalde omstandigheden dus gunstiger zijn om zo spoedig mogelijk na faillissement ontslag te nemen. Wilt u weten of dat ook voor u geldt of heeft u andere vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Bestuurdersaansprakelijkheid en verjaring [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bestuurdersaansprakelijkheid-en-verjaring [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:32:40 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:32:40 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3950 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [29] => WP_Post Object ( [ID] => 6457 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 16:54:59 [post_date_gmt] => 2017-01-26 15:54:59 [post_content] => Op het moment dat u een factuur naar een klant stuurt, dient u normaliter BTW af te dragen. Indien u vervolgens uw dienst/product levert zonder dat u wordt betaald, dan kunt u de afgedragen BTW terugvorderen zodra komt vast te staan dat de factuur oninbaar is. In faillissementen die door ons team worden behandeld krijgen wij met regelmaat de vraag van schuldeisers of een schriftelijke verklaring kan worden afgegeven waarmee de omzetbelasting kan worden teruggevraagd. Afhankelijk van de status van het betreffende faillissement wordt beoordeeld of een dergelijke verklaring kan worden afgegeven. De praktijk leert dat verzoeken tot teruggave van BTW wegens oninbaarheid niet altijd worden ingewilligd, bijvoorbeeld indien het faillissement van de debiteur nog niet is afgewikkeld. De Belastingdienst kan dan weigeren om een vordering op die debiteur als oninbaar te beschouwen. Met ingang van 1 januari 2017 is het beleid van de Belastingdienst gewijzigd. Indien een vordering op een failliet bedrijf of een niet-failliet niet is voldaan binnen één jaar na de vervaldatum, dan wordt die vordering als oninbaar aangemerkt.Ingeval van faillissement van uw debiteur hebt u na een jaar dus geen verklaring van de curator nodig waaruit de oninbaarheid blijkt! Indien u uw vordering hebt overgedragen, bijvoorbeeld aan een factormaatschappij, dan treedt de overnemende partij in uw rechten. Het nieuwe beleid betekent dat schuldeisers ingeval van het faillissement van een debiteur niet langer bij de curator hoeven te vragen om een verklaring dat geen uitkering zal volgen. Ten aanzien van vorderingen die zijn vervallen vóór 1 januari 2017 vangt de termijn van één jaar aan op 1 januari 2017 op grond van overgangsrecht. Indien u de BTW over een vordering in mindering hebt gebracht en alsnog een faillissementsuitkering ontvangt, dan dient u de daarin inbegrepen BTW aan te geven in het aangiftetijdvak waarin u de uitkering ontvangt. Indien u bijvoorbeeld een uitkering van 50% ontvangt op uw vordering dan kunt u 50% van de afgedragen BTW terugvorderen (of dient u 50% van de teruggekregen BTW alsnog af te dragen indien u die reeds terug hebt ontvangen van de Belastingdienst). U kunt het gewijzigde beleid raadplegen op de website van de Belastingdienst. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2017 [post_title] => BTW teruggave zonder verklaring curator [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => btw-teruggave-zonder-verklaring-curator [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-01-26 16:55:13 [post_modified_gmt] => 2017-01-26 15:55:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6457 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [30] => WP_Post Object ( [ID] => 4599 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 12:23:47 [post_date_gmt] => 2016-09-22 10:23:47 [post_content] => Curator int verpande vordering zonder toestemming pandhouder. Wat nu? Heeft dat gevolgen? Indien een vordering bestaat op een schuldenaar wordt er vaak zekerheid gevestigd op een vermogensbestanddeel van de schuldenaar. In het handelsverkeer is het vestigen van een pandrecht op debiteuren zeer gebruikelijk. Als de schuldenaar in verzuim raakt met de voldoening van zijn verplichtingen, bijvoorbeeld het terugbetalen van de schuld, kan de pandhouder het pandrecht openbaar maken door aan de debiteur mede te delen dat hij pandhouder is. Op dat moment is de schuldenaar niet langer bevoegd de vordering te innen en kan de debiteur alleen nog bevrijdend betalen aan de pandhouder. Goed geregeld lijkt het. Toch ontstaan er geregeld problemen. Zolang het pandrecht niet is medegedeeld blijft de schuldenaar namelijk bevoegd om de vordering te innen. Door inning van de vordering gaat de vordering teniet. Omdat de vordering teniet gaat, gaat het pandrecht ook automatisch teniet. De zekerheid die bestond, bestaat dan dus niet meer. Na faillissement wordt er een curator aangesteld. In het verleden ontstond vaak een race tussen de curator en de pandhouder om als eerste de vordering te innen. Uiteraard is de curator dan meestal in het voordeel. Hij is soms al aangesteld terwijl de pandhouder niet eens weet dat er sprake van een faillissement is. Bovendien heeft de curator alle informatie over de debiteuren en kan hij de vordering snel innen. Het gevolg is dat de vordering en het pandrecht teniet gaan. Dat heeft nog geen gevolgen zolang de betaling maar wordt ontvangen op de bankrekening van de failliet en de bank waar de bankrekening wordt aangehouden ook de pandhouder is. In dat geval mag de bank zich door verrekening verhalen op het geïnde. Het probleem ontstaat echter als de betaling wordt ontvangen op een andere bankrekening of op de faillissementsrekening. In dat geval gaat de vordering en het pandrecht teniet en resteert de pandhouder slechts een voorrecht op de opbrengst van het geïnde. Hij moet dan meedelen in de kosten van het faillissement, de zogenaamde boedelschulden. Door het steeds groter wordende aantal lege boedels (boedelschulden zijn dan hoger dan het actief) ontvangt de pandhouder in de praktijk niets. De Hoge Raad heeft daarom reeds in 2007 bepaald (ECLI:NL:HR:2007:BA2511) dat een curator een wachttijd in acht moet nemen voordat hij de debiteuren actief mag innen. Als de debiteur uit eigen beweging de vordering betaalt op de bankrekening van de failliet, gaan de vordering en het pandrecht nog steeds teniet, maar de curator mag bijvoorbeeld niet zelf de debiteuren een brief sturen om de vordering te betalen op de faillissementsrekening of een andere bankrekening. De wachttijd bedraagt 14 dagen ingeval van een professionele pandhouder (denk aan een bank). Omdat de Hoge Raad niets heeft gezegd over de positie van een niet-professionele pandhouder, is de termijn voor de niet professionele pandhouder waarschijnlijk langer, maar is vooralsnog onzeker hoe lang deze termijn is. Langer dan 3 tot 4 weken zal de termijn naar mijn verwachting echter niet zijn. Dit zal overigens ook afhankelijk zijn van de snelheid waarmee de curator voldoet aan zijn verplichting om informatie over de debiteuren te verschaffen aan de pandhouder. Een duidelijke regel zou je denken. Toch blijkt dat een curator zich hier niet altijd aan houdt en toch binnen de wachttijd actief de vordering int. De vraag die dan opkomt, is of de pandhouder recht heeft op de door de curator geïnde vordering. Over deze situatie is kort geleden een uitspraak gewezen door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:199). In deze specifieke zaak had de curator het pandrecht van de Rabobank betwist. Vervolgens had hij de vorderingen geïnd waarop de Rabobank een pandrecht claimde. Doordat later kwam vast te staan dat er wel degelijk sprake was van een rechtsgeldig pandrecht, stond daarmee ook vast dat de curator onrechtmatig had gehandeld door de verpande vorderingen actief te innen binnen de wachttijd. De boedel was echter negatief dus niet alle boedelschulden konden worden betaald. De vraag die opkwam is of de vordering van de Rabobank een hogere rang heeft dan de vordering van de curator ter zake zijn salaris. Van belang was hierbij dat als dat niet het geval zou zijn, de curator in feite zelf profiteert van het feit dat hij onrechtmatig handelt. Door de inning ontstond immers het boedelactief om hem te betalen terwijl dat geld in feite voor de Rabobank was bedoeld als pandhouder. Gezond boerenverstand leidt al snel tot de conclusie dat de curator niet zou mogen profiteren van zijn eigen onrechtmatige daad. Toch oordeelt de Hoge Raad anders en bepaalt dat de vordering van de Rabobank in rang na de vordering van de curator tot betaling van zijn salaris komt. De Rabobank moet dus meedelen in de kosten van de vereffening (waaronder het curatorensalaris, onder meer voor de gevoerde procedure tegen haar) en ontving in dit specifieke geval niets. Blijft de pandhouder bij een onrechtmatige inning door de curator nu met lege handen achter? Nee, dat is niet het geval want de Hoge Raad heeft ook bepaald dat een curator in privé aansprakelijk kan zijn als hij bepaalde regels overtreedt. De regel dat hij binnen 14 dagen na faillissement niet int als het gaat om een professionele pandhouder, is zo'n regel. De pandhouder kan de curator dus in privé aanspreken. Van belang is om in dergelijke situaties de curator niet enkel q.q. aan te spreken, maar ook pro se (in privé). Een link naar een bijdrage waarin meer informatie wordt gegeven over het onderscheid tussen aansprakelijkheid van de curator q.q. en de aansprakelijkheid pro se, vindt u hier. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Curator int verpande vordering [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => curator-int-verpande-vordering [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-09-22 14:42:41 [post_modified_gmt] => 2016-09-22 12:42:41 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4599 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [31] => WP_Post Object ( [ID] => 4600 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 12:27:02 [post_date_gmt] => 2016-09-22 10:27:02 [post_content] => Begin september failleerde Componenta BV, een vennootschap die in Weert en Hoensbroek grote ijzergieterijen exploiteert. Componenta maakt deel uit van het Componenta concern dat ook elders grote fabrieken heeft. De aan de beurs genoteerde Finse moedermaatschappij maakte eerder die week bekend dat het hele concern in betalingsproblemen verkeert, dat in Finland herstructureringsmaatregelen zouden worden genomen en dat men voor de Nederlandse productielocaties daarin geen directe toekomst zag. De locaties in Weert en Hoensbroek werden eind augustus gesloten en het personeel werd naar huis gestuurd. Op vrijdag 2 september benoemde de rechtbank Limburg Peter Brouns van Boels Zanders tot curator. Deze trof derhalve een gesloten bedrijf aan. Contact met de moedermaatschappij leverde niet veel op, omdat men aldaar grotere zorgen had om de eigen problemen. In de loop van de daaropvolgende week heeft de curator met zijn team onderzocht in hoeverre er mogelijkheden waren om de ijzergieterijen te heropenen. Vanuit de belangrijkste klanten kwam namelijk de vraag of er nog producten konden worden afgenomen. Het overstappen op andere leveranciers is namelijk, vanwege de noodzakelijke modellen en de specifieke deskundigheid, niet iets wat op heel korte termijn mogelijk is. De grootste klanten zijn bereid geweest voor een periode van drie maanden vooruit te bestellen en te betalen en hebben een bijdrage toegezegd in de eventuele verliezen tijdens die periode. Ook is het UWV bereid gebleken bijzondere afspraken te maken over de wijze waarop UWV bijdraagt in de loonkosten na faillissement. Met dit alles werd het mogelijk om binnen tien dagen na faillissement de ijzergieterij te heropenen. De productie is inmiddels weer op het peil van voor het faillissement. Wel moet benadrukt worden dat het hier ging om een bijzondere combinatie van feiten en omstandigheden. Vooral het grote belang van werkgelegenheid van circa 500 mensen speelde daarbij een rol. Op deze wijze heeft de curator tijd en gelegenheid om alle kansen voor een eventuele doorstart te onderzoeken. Of die zal slagen, is op dit moment nog onzeker. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Flip Schreurs. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Curator zet productie Componenta ijzergieterijen drie maanden voort [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => curator-zet-productie-componenta-ijzergieterijen-3-maanden-voort [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-09-26 12:04:09 [post_modified_gmt] => 2016-09-26 10:04:09 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4600 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [32] => WP_Post Object ( [ID] => 4589 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 09:26:13 [post_date_gmt] => 2016-09-22 07:26:13 [post_content] => Deze bijdrage gaat over een curator die een fout heeft gemaakt. Dat gebeurt wel vaker in de hectische situatie die ontstaat na een faillissement. Waar gehakt wordt vallen nu eenmaal spaanders. Deze curator heeft duizenden boeken, die eigendom waren van een leverancier van een failliete boekhandel, per ongeluk laten vernietigen. Per ongeluk, omdat de leverancier van deze boeken juist had gevraagd om teruggave. De fout van de curator lijkt evident. Hij maakt immers inbreuk op het eigendomsrecht van de leverancier. In zo'n situatie moet de curator toch de schade van de leverancier vergoeden? Ja en nee. In de procedure die volgde, en heeft geleid tot een lezenswaardige uitspraak (ECLI:NL:RBLIM:2016:5346), blijft de leverancier uiteindelijk met lege handen achter. Hoe kan dat? Het moge duidelijk zijn, curatoren zijn niet onfeilbaar. Curatoren zijn mensen en maken fouten, net als ieder ander. Als een curator een fout maakt dan is hij, net als ieder ander, in beginsel gehouden om de schade te vergoeden. En laten we er in dit geval gemakshalve vanuit gaan dat het om een evidente fout gaat. Een probleem dat de benadeelde in zo'n geval ondervindt, is dat de schade toch niet verhaalbaar blijkt. Dit heeft meestal twee oorzaken die met elkaar verband houden. De eerste oorzaak is het verschil tussen 'q.q.' aansprakelijkheid en 'pro se' aansprakelijkheid en de tweede oorzaak is de 'lege boedel' problematiek. Aansprakelijkheid q.q. of pro se Bij q.q. of boedelaansprakelijkheid wordt de curator aangesproken in zijn hoedanigheid van curator. Indien de aansprakelijkheid komt vast te staan dan is de faillissementsboedel gehouden om de schade te vergoeden. Bij het vergoeden van de schade moet rekening gehouden worden met de wettelijke rangorde tussen de schuldeisers. Op dit laatste kom ik nog terug onder het kopje lege boedels. Bij de pro se of persoonlijke aansprakelijkheid wordt de curator aangesproken in zijn privé hoedanigheid. Indien de schade komt vast te staan dan is de curator als privé persoon gehouden om deze te vergoeden. De curator dient, als hij (of zij) daarvoor niet is verzekerd (wat overigens meestal wel het geval zal zijn), de schade uit zijn eigen zak te betalen. De Hoge Raad heeft jaren geleden bepaald dat voor pro se aansprakelijkheid een hoge drempel geldt. Die hoge drempel is noodzakelijk gezien de taak waarmee de curator is belast. De norm waaraan de eventuele pro se aansprakelijkheid wordt getoetst, wordt de Maclou-norm genoemd, naar het gelijknamige arrest. De Maclou-norm houdt rekening met het feit dat de curator, anders dan een advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot de failliet. Ook moet de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen behartigen. Voorts behoort de curator bij het nemen van zijn beslissingen, veelal onder grote tijdsdruk, óók rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Dit alles maakt de taak van een curator ook zo lastig. In zijn vak wordt haast altijd gehakt en vliegen spaanders sowieso in het rond. Daarom is bepaald dat de curator pas persoonlijk aansprakelijk is indien hem een 'voldoende ernstig persoonlijk verwijt' kan worden gemaakt: hij moet echt zelf een onvergeeflijke  misser hebben gemaakt. De hoge drempel voor pro se aansprakelijkheid is ook begrijpelijk. De Hoge Raad wil geen bange curatoren die, louter uit defensieve overwegingen, alleen maar op veilig spelen om te voorkomen persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Ze moeten hun werk kunnen doen, ook in de situatie waarin drie of meer honden om één been vechten. Lege boedels Het gevolg van die hoge drempel is dat de persoonlijke aansprakelijkheid vaak wordt afgewezen. De boedelaansprakelijkheid, waarvoor de hoge drempel niet geldt, wordt daarentegen bij een fout wel toegewezen. Het verschil van uitkomst tussen deze aansprakelijkheden wordt het meest wrang als de boedel 'leeg' is. Met leeg bedoel ik dat er onvoldoende middelen zijn om alle kosten van het faillissement te voldoen. Ook in het geval van een lege boedel is er, net als bij pre-faillissementsschuldeisers, een rangorde van (boedel-)schuldeisers. Hierbij krijgen de preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst en het UWV, eerder betaald dan de concurrente boedelschuldeisers, bijvoorbeeld de huurder en de partij die schade heeft geleden door een onrechtmatige daad van de curator in hoedanigheid. Het wrange is zodoende dat de boedelaansprakelijkheid dan wel komt vast te staan, maar dat de schade toch niet wordt vergoed omdat de boedel ontoereikend is om de concurrente boedelschulden te betalen. Extra wrang daarbij is vaak dat de curator wel (en zelfs als eerste) betaling ontvangt voor zijn werkzaamheden. Die vordering wordt namelijk met voorrang betaald uit de faillissementsboedel. En de boekvernietiging door de curator? In de kwestie uit de inleiding van deze bijdrage gebeurt eigenlijk precies hetgeen zoals hiervoor beschreven. Het vernietigen van de boeken door de curator is een fout, maar niet een zodanige fout dat de curator persoonlijk aansprakelijk is. Het was, zoals dat wel vaker het geval is, een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De Rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de curator niet pro se aansprakelijk is maar wel q.q. Helaas is de boedel in het betreffende faillissement leeg, zodat van daadwerkelijke vergoeding van de schade geen sprake zal zijn. Oftewel, de leverancier staat ondanks de fout van de curator aan het einde van de rit toch met lege handen. Heeft u van doen met een curator laat u dan tijdig bijstaan door een gespecialiseerde advocaat. Het is immers beter om fouten te voorkomen dan om deze te genezen. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => De onfeilbare curator, een mythe! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => de-onfeilbare-curator-een-mythe [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-09-22 15:04:19 [post_modified_gmt] => 2016-09-22 13:04:19 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4589 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [33] => WP_Post Object ( [ID] => 5484 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-11-25 09:30:35 [post_date_gmt] => 2016-11-25 08:30:35 [post_content] => Indien er sprake is van een faillissement worden (meestal) de dienstverbanden door de curator beëindigd. De curator zal in dat geval de dienstverbanden met machtiging van de rechter-commissaris opzeggen. Na de toepasselijke opzegtermijn, in beginsel niet langer dan 6 weken, eindigt het dienstverband. Het is de taak van de curator om voor de gezamenlijke crediteuren een zo hoog mogelijke opbrengst voor de activa van het failliete bedrijf te genereren. Dat lukt over het algemeen het beste als er sprake is van een doorstart. Bij een doorstart worden (doorgaans) hogere prijzen gerealiseerd dan bij een veiling van de activa. Al was het maar omdat bij een doorstart de (resterende) goodwill te gelde kan worden gemaakt. Bijkomend voordeel van een doorstart is dat er (vaak) ook werkgelegenheid wordt behouden omdat (een deel van) het personeel in dienst treedt bij de doorstarter. Bij een doorstart is geen sprake van een overgang van onderneming. Oftewel, niet alle werknemers van het failliete bedrijf gaan automatisch mee over naar de doorstarter en zo ook niet alle rechten van de werknemers. Er is er wel sprake van opvolgend werkgeverschap. Als gevolg van de WWZ is er al sprake van opvolgend werkgeverschap indien er sprake is van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden. In de nieuwsbrief van juli is reeds aandacht besteed aan onder andere dit aspect van de WWZ. Het criterium dat er ook sprake moet zijn van nauwe banden tussen de oude en nieuwe werkgever bestaat niet meer. In geval van een doorstart zal er daarom in bijna alle gevallen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Dit heeft onder meer gevolgen voor de vraag:
  • of er een proeftermijn mag worden gehanteerd (meestal niet);
  • over de hoogte van de transitievergoeding indien na de doorstart alsnog een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd van een overgenomen werknemer; en
  • of er een dienstverband voor bepaalde tijd kan worden aangeboden dan wel dat direct van rechtswege sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd.
Uit een arrest van het Gerechtshof Amsterdam (zie uitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2016:976) blijkt dat het feit dat de doorstarter werd aangemerkt als opvolgend werkgever ook gevolgen heeft voor de duur van de opzegtermijn die de doorstarter in acht moet nemen. Het ging om het volgende: Integer Noord-Nederland BV werd op 22 mei 2012 failliet verklaard. Drie dagen later werd een doorstart gerealiseerd door Braincap BV waarbij ongeveer de helft van de arbeidsplaatsen werd behouden. De werknemer die centraal staat in deze uitspraak heeft in de doorstart dezelfde leidinggevende functie behouden die hij ook had bij Integer Noord-Nederland BV. Door Braincap is een ontslagvergunning gevraagd en verkregen. Vervolgens is ontslag aangezegd en is daarbij een opzegtermijn gehanteerd die is gebaseerd op de duur van het dienstverband bij Braincap BV. De werknemer stelde zich onder meer op het standpunt dat bij de bepaling van de duur van de opzegtermijn ook de duur van het dienstverband bij Integer Noord-Nederland BV (het failliete bedrijf) moest worden meegenomen. Hoewel artikel 7:672 BW niet voorziet in een situatie dat de doorstarter redelijkerwijs geacht moet worden een opvolgend werkgever te zijn, is het gerechtshof van mening dat dit geen reden is om de regels ter zake opvolgend werkgeverschap niet toe te passen. Volgens het gerechtshof kent artikel 7:672 BW namelijk ook een situatie dat in elkaar overlopende dienstverbanden beide worden betrokken bij de bepaling van de opzegtermijn, namelijk in geval van een herstelde dienstbetrekking. In de tweede plaats is volgens het gerechtshof bij de totstandkoming van dit wetsartikel gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zichzelf staat. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn namelijk geacht  te zijn verbruikt. In het onderhavige geval is volgens het gerechtshof echter van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland BV in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland BV, geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. Waarom het gerechtshof ervan uitgaat dat van een beëindiging geen sprake is, blijft onduidelijk. De curator van Integer Noord-Nederland BV had de dienstverbanden namelijk wel opgezegd. Mogelijk gaat het gerechtshof hiervan uit omdat nog gedurende de opzegtermijn die de curator in acht heeft genomen, de doorstart is bereikt en de werknemer in dienst bij Braincap BV is getreden. In de derde plaats acht het gerechtshof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668a BW, wél rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet. Er zijn argumenten om aan te voeren dat deze uitspraak niet juist is, omdat in de bepalingen over de proeftijd, ketenregeling en transitievergoeding juist wel uitdrukkelijk rekening is gehouden met de situatie van een opvolgend werkgever, terwijl dat in artikel 7:672 BW niet het geval is. Zolang de Hoge Raad of de wetgever hierover geen duidelijkheid verschaft, dient echter serieus rekening gehouden te worden met deze uitspraak. In geval van een doorstart is er geen sprake van overgang van onderneming, maar diverse rechten van de werknemer gaan toch mee over na een doorstart, omdat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Indien een doorstart wordt overwogen, dient hiermee rekening te worden gehouden. De kosten van een doorstart kunnen hierdoor namelijk (achteraf) hoger zijn dan waarvan bij het aangaan van de activaovereenkomst met de curator werd uitgegaan. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Door werknemer opgebouwde anciënniteit telt mee bij bepaling van de opzegtermijn na doorstart [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => door-werknemer-opgebouwde-ancienniteit-telt-mee-bij-bepaling-van-de-opzegtermijn-na-doorstart [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-11-25 11:38:22 [post_modified_gmt] => 2016-11-25 10:38:22 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=5484 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [34] => WP_Post Object ( [ID] => 4038 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:34:39 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:34:39 [post_content] => Op 1 juli 2015 is het voornaamste deel van de Wet Werk en Zekerheid ("WWZ") in werking getreden. De WWZ heeft als doel de positie van flexwerkers te verbeteren en ontslag sneller, goedkoper en eerlijker te maken. Recent heeft een samengestelde groep deskundigen nog geoordeeld dat de WWZ aan haar doel voorbij schiet. Ondanks de berichtgeving in de media blijkt in de praktijk dat de precieze gevolgen van de wetswijziging nog niet voor iedereen duidelijk zijn. Dat geldt onder meer in de faillissements- en doorstartpraktijk. Curatoren streven in faillissement naar het realiseren van een doorstart van de onderneming, met name vanwege de hogere opbrengst en baanbehoud. Een doorstart betekent meestal dat de activa van de onderneming (denk aan de inventaris, voorraad en goodwill) worden verkocht aan een koper: de doorstarter. De doorstarter spreekt in veel gevallen met de curator af dat deze een deel van het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. De WWZ heeft de zogenaamde ketenregeling gewijzigd ten gunste van werknemers. Op grond van deze ketenregeling ontstaat van rechtswege in twee gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever elkaar opvolgen:
  • wanneer verschillende arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen en samen een periode van 24 maanden hebben overschreden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (deze termijn bedroeg voorheen 36 maanden);
  • wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd geldt de laatste (NB de vierde dus) als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling is van belang dat het dienstverband met dezelfde werkgever niet langer wordt onderbroken dan zes maanden. Deze maximale onderbreking bedroeg drie maanden vóór de inwerkingtreding van de WWZ. De ketenregeling geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever die elkaar opvolgen. Bij een doorstart na faillissement is echter sprake van een nieuwe werkgever waar de werkzaamheden worden voortgezet. Dat wordt opvolgend werkgeverschap genoemd. Om vast te stellen of sprake is van opvolgend werkgeverschap is van belang of de oude en nieuwe werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Bij een doorstart in faillissement is daarom nagenoeg altijd sprake van opvolgend werkgeverschap indien werknemers van failliet in dienst treden bij de doorstarter. Werknemers zullen in de regel soortgelijke werkzaamheden verrichten bij de doorstarter. Tot de inwerkingtreding van de WWZ gold een door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel die hiervan afweek. Althans, op grond van deze regel leek het mogelijk om te voorkomen dat sprake was van opvolgend werkgeverschap.De wetgever heeft de gehanteerde rechtsregel bewust aan de kant gezet bij het formuleren van de nieuwe wettekst. Zodra een werknemer bij de failliete ex-werkgever en de doorstarter in totaal 24 maanden in dienst is, wordt zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege een vast contract. Hetzelfde geldt indien de doorstarter een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst aanbiedt aan een voormalig werknemer van failliet. Op grond van de WWZ hebben werknemers wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever, recht op een zogenaamde transitievergoeding. De transitievergoeding bedraagt in principe een derde maandsalaris per dienstjaar en een half maandsalaris per dienstjaar dat men langer dan tien jaar in dienst is geweest. De vergoeding bedraagt maximaal EUR 76.000 of maximaal een jaarsalaris voor werknemers die meer verdienen dan EUR 76.000 per jaar. In faillissement hebben werknemers overigens geen recht op een transitievergoeding jegens de failliete boedel. De doorstarter kan echter wel weer een transitievergoeding verschuldigd zijn. Dat werkt als volgt. Werknemers van de failliet die in dienst treden bij de doorstarter behouden het aantal arbeidsjaren dat zij hadden bij hun failliete ex-werkgever. De lengte van het dienstverband bij de failliete ex-werkgever zal bij ontslag door de doorstarter dus moeten worden meegerekend bij de berekening van de hoogte van een eventuele transitievergoeding. Door de invoering van de WWZ is het aanzienlijk minder aantrekkelijk geworden om het bestaande personeel in dienst te nemen bij een doorstart . Het arbeidsverleden van werknemers gaat namelijk over op de doorstarter en telt mee voor 'de keten'. De doorstarter krijgt daardoor met name personeel in vaste dienst erbij. Indien de doorstarter daar later afscheid van wenst te nemen dient hij bovendien een transitievergoeding te betalen waarvan de hoogte mede afhankelijk is van het 'oude' arbeidsverleden bij de failliete ex-werkgever. Het doorstarten van een onderneming, inclusief overname van het personeel, brengt daardoor een groter financieel risico met zich. Bent u voornemens een onderneming over te nemen uit faillissement of hebt u vragen omtrent uw rechten als werknemer van een bedrijf in moeilijkheden, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. Voetnoot: 1 Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters). [post_title] => Doorstarten na de Wet Werk en Zekerheid: wij wensen u niet veel personeel! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => doorstarten-na-de-wet-werk-en-zekerheid-wij-wensen-u-niet-veel-personeel [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-26 14:07:50 [post_modified_gmt] => 2016-07-26 14:07:50 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4038 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) )
< 12 >

Wij gebruiken cookies om u de beste online ervaring te bieden. Door akkoord te gaan, accepteert u het gebruik van cookies in overeenstemming met ons cookiebeleid.

Privacy Settings saved!
Privacy-instellingen

Wanneer u een website bezoekt, kan het informatie in uw browser opslaan of ophalen, meestal in de vorm van cookies. Beheer hier uw persoonlijke Cookie Services.

Deze cookies zijn nodig om de website te laten functioneren en kunnen niet worden uitgeschakeld in onze systemen.

In order to use this website we use the following technically required cookies
  • wordpress_test_cookie
  • wordpress_logged_in_
  • wordpress_sec

Omwille van de prestaties gebruiken we Cloudflare als een CDN-netwerk. Hiermee wordt een cookie "__cfduid" opgeslagen om beveiligingsinstellingen per client toe te passen. Deze cookie is strikt noodzakelijk voor de beveiligingsfuncties van Cloudflare en kan niet worden uitgeschakeld.
  • __cfduid

Geen toestemming
Wel toestemming