Publicaties

Publicaties
Array
(
    [0] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 21706
            [post_author] => 28
            [post_date] => 2018-11-29 09:51:56
            [post_date_gmt] => 2018-11-29 08:51:56
            [post_content] => Een overeenkomst wordt niet altijd nagekomen conform de gemaakte afspraken. De contractspartij die daarmee geconfronteerd wordt, kan in een voorkomend geval meer belang hebben bij het voortzetten van de overeenkomst, dan bij de opzegging of ontbinding ervan. Het uitoefenen van een opschortingsrecht kan voor hem dan een sterk pressiemiddel zijn om zijn onwillige of onbehoorlijk presterende wederpartij alsnog tot correcte nakoming te bewegen.

Opschorting

Omdat opschorting erop neerkomt dat de eigen verplichtingen tijdelijk niet (geheel) meer worden nagekomen, moet – uitzonderingen daargelaten – aan verschillende cumulatieve criteria worden voldaan voordat dit recht kan worden ingeroepen: (i) de vordering op de wederpartij is opeisbaar, (ii) de wederpartij komt haar verplichtingen niet na, (iii) de eigen verplichtingen staan tegenover die van de wederpartij of hebben daarmee voldoende samenhang en (iv) de omvang van de opschorting van die verplichtingen staat in een proportionele verhouding tot de vordering op de wederpartij. De beoordeling of aan alle criteria is voldaan luistert nauw en is van groot belang: zonder inroepbaar opschortingsrecht betekent de niet-nakoming door de schuldenaar in beginsel namelijk dat hij zelf tekortschiet, waardoor juist de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden en schadevergoeding kan vorderen.

RvA Bouw 26 juni 2018

Uit een arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw   ("RvA") van 26 juni 2018 (spoedgeschil) blijkt andermaal hoe nauw een beroep opschorting luistert en hoe groot de gevolgen zijn als niet – of juist wel – aan alle criteria is voldaan. In die zaak was de opeisbaarheid van de vorderingen aan de orde.

Feiten

Opdrachtgevers hebben met aanneemster een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van een woning. Na de oplevering d.d. 7 februari 2012 ontstaat tussen partijen verschil van mening over de vraag of de opleveringsgebreken inmiddels adequaat zijn hersteld. Opdrachtgever meent van niet en laat de laatste twee termijnfacturen van 17 april 2012 en 21 juni 2012 (ad EUR 18.000,-) daarom geheel onbetaald met een beroep op opschorting. Aanneemster meent van wel, doch stelt (uiteindelijk) toch herstel en een betalingsregeling (depot bij de notaris) voor. Nadat aanneemster in 2014 en 2015 voorbereidingen voor het herstel treft, wijzen opdrachtgevers het voorstel van aanneemster alsnog af. In 2016 en 2017 worden tot slot aanvullende (verborgen) gebreken ontdekt. Aanneemster herstelt deze deels, maar beroept zich voor het overige op opschorting vanwege de onbetaalde termijnfacturen.

Oordeel RvA

De RvA stelt vast dat beide partijen zich op een opschortingsrecht beroepen. Het is de vraag welke partij dit met recht doet. De RvA oordeelt dat het opdrachtgevers zijn die ten onrechte de termijnfacturen niet hebben betaald, omdat uit de omstandigheid dat opdrachtgevers aanneemster geen gelegenheid (meer) gaven tot herstel volgt dat zij als eerste dienden te presteren. Opdrachtgevers zijn daarom als eerste in verzuim geraakt. Verzuim van aanneemster is daardoor uitgesloten. Haar opschorting is rechtmatig.

Als eerste presteren

Bij aanneming van werk is de gewoonlijke volgorde van presteren: eerst uitvoering van de (deel)werkzaamheden, dan (deel)betaling. De vordering tot uitvoering van de werkzaamheden is daarom eerst opeisbaar, pas daarna is betaling opeisbaar. Indien een aannemer niet (volledig) correct presteert en herstel nodig is, zal daarom in de regel aan opdrachtgever een opschortingsrecht toekomen en niet aan aannemer. In dat licht is het oordeel van de RvA opmerkelijk, omdat de RvA juist aan de gebrekkig presterende aanneemster een opschortingsrecht toekent en oordeelt dat opdrachtgevers ten onrechte niet hebben betaald. De RvA verduidelijkt echter dat dit volgt uit het feit dat opdrachtgevers het aanneemster hebben belet diens prestatie (herstel) te verrichten, waarmee hij doelt op het intreden van schuldeisersverzuim bij opdrachtgeefster (artikel 6:58 BW). Het gevolg hiervan is enerzijds dat het uitblijven van herstelwerkzaamheden aan aanneemster niet kan worden toegerekend en dat zij (dus) niet in verzuim kan geraken, terwijl anderzijds aanneemster van opdrachtgeefster wel nakoming van betaling kan vorderen (artikel 3:296 BW). Het feit dat de prestatie van aanneemster wordt belet leidt er volgens de RvA dus toe dat van de gebruikelijke volgorde van presteren moet worden afgeweken. Het is daardoor niet de vordering van opdrachtgeefster, maar de vordering van aanneemster die opeisbaar is zodat het opschortingsrecht aan aanneemster toekomt.

Conclusie en aanbevelingen voor de praktijk

De beoordeling van de inroepbaarheid van een opschortingsrecht luistert nauw. Aan verschillende cumulatieve criteria moet worden voldaan en de gevolgen van onterechte opschorting zijn groot. Eén van de criteria is (normaliter) opeisbaarheid van de vordering op de wederpartij, waarvan sprake kan zijn als op de wederpartij volgens de gewoonte de plicht rust om als eerste te presteren. Het in dit artikel behandelde vonnis van de RvA illustreert dat de opeisbaarheid ook dan echter alsnog kan ontbreken, indien het verrichten van die prestatie door de schuldeiser wordt belet of indien daaraan onvoldoende medewerking wordt verleend.

Het oordeel van arbiter dat juist aanneemster terecht had opgeschort leidde uiteindelijk tot de integrale afwijzing van alle (herstel)vorderingen van opdrachtgevers en veroordeling van opdrachtgevers in de proceskosten. Ook de gevolgen van die terechte opschorting zijn dus groot. Wij bevelen aan om, voorafgaand aan het eventuele inroepen van een opschortingsrecht, zorgvuldig na te gaan welke partij als eerste dient te presteren en te verifiëren of voldoende medewerking wordt verleend aan die prestatie. Daarnaast moet nog worden nagegaan of ook aan de overige criteria is voldaan. Onze specialisten zijn u hierbij graag van dienst.

Contact

Neem voor vragen over opschorting of andere verbintenissenrechtelijke kwesties contact op met Wouter Smits of één van onze andere advocaten van de specialisatie Vastgoedrecht. Zij kunnen u van advies voorzien en in een eventuele (arbitrale) procedure bijstaan.
            [post_title] => Valkuilen bij een beroep op opschorting: moet de wederpartij wel als eerste presteren?
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => valkuilen-beroep-op-opschorting-moet-wederpartij-wel-als-eerste-presteren
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2019-01-31 10:19:10
            [post_modified_gmt] => 2019-01-31 09:19:10
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=21706
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [1] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 22883
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2019-01-28 09:00:59
            [post_date_gmt] => 2019-01-28 08:00:59
            [post_content] => In een eerder artikel ben ik ingegaan op de (in de meeste gevallen) vereiste opeisbaarheid van de eigen vordering op de wederpartij bij een beroep op opschorting door de schuldenaar. Als de wederpartij niet als eerste dient te presteren, kan dit betekenen dat onterecht een beroep op opschorting wordt gedaan. Dat mag een valkuil genoemd worden, want onterechte opschorting leidt in beginsel direct (zonder ingebrekestelling) tot het verzuim van de schuldenaar, waardoor hij schadeplichtig wordt en de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden.

Valkuil: voldoende samenhang
In dit artikel behandel ik een andere valkuil bij opschorting: het vereiste dat tussen de vordering van de wederpartij en de eigen vordering op de wederpartij "voldoende samenhang" dient te bestaan. Wordt de nakoming van de verbintenis jegens de wederpartij opgeschort op grond van een eigen vordering die daarmee onvoldoende samenhangt, dan is de opschorting onterecht (met alle gevolgen van dien).

Vereisten opschorting
In een notendop geef ik eerst de gebruikelijke vereisten voor opschorting weer (cumulatief): (i) de vordering op de wederpartij is opeisbaar, (ii) de wederpartij komt haar verplichtingen niet na, (iii) de verplichtingen van de schuldenaar staan tegenover die van de wederpartij of hebben daarmee voldoende samenhang en (iv) de omvang van de opschorting van die verplichtingen door de schuldenaar staat in een proportionele verhouding tot de vordering op de wederpartij.

Connexiteit: tegenover elkaar staande verplichtingen of voldoende samenhang
Niet altijd doet het vereiste van voldoende samenhang zich (dus) voor. Bij verplichtingen die "tegenover elkaar staan", zoals de overdracht van een woonhuis door de verkoper tegenover betaling van de koopsom door de koper, is altijd sprake van de vereiste connexiteit. De proportionaliteit van de concrete opschorting kan daar dan nog slechts afbreuk aan doen.

Vorderingen tussen partijen staan echter niet altijd tegenover elkaar. Denk bijvoorbeeld aan een vordering van een aannemer op diens opdrachtgever tot betaling van enkele facturen aangaande bouwproject B, terwijl die opdrachtgever van die aannemer herstel te vorderen heeft van opleverpunten aangaande bouwproject A. In die gevallen moet eerst beoordeeld worden of de vorderingen voldoende met elkaar samenhangen en zo ja, of de voorliggende opschorting proportioneel is (bijvoorbeeld: of de hoogte van het factuurbedrag dat wordt achtergehouden totdat is hersteld in verhouding staat tot de omvang en ernst van de opleverpunten).

Voldoende samenhang: dezelfde rechtsverhouding of regelmatig zaken gedaan (niet-limitatief)
De wet geeft, niet-limitatief, aanknopingspunten voor het voldoende samenhang-vereiste. Van voldoende samenhang "kan" sprake zijn indien de vorderingen voortvloeien uit dezelfde overeenkomst, ongeacht de aard van die verbintenissen (zoals nakoming of schadevergoeding). Ook kan daarvan sprake zijn als partijen regelmatig met elkaar hebben gecontracteerd, zodat een zekere mate van continuïteit in hun relatie bestaat. Omdat enerzijds uit de omstandigheden van het geval ook kan volgen dat voldoende samenhang desondanks ontbreekt, terwijl anderzijds de aanknopingspunten niet-limitatief zijn, moet steeds per geval worden beoordeeld of aan het vereiste wordt voldaan.

Voldoende samenhang: jurisprudentie
Doordat de omstandigheden van het geval sterk bepalend zijn, biedt vooral de rechtspraak inzicht omtrent het (on)voldoende samenhangen van de vorderingen. Daaruit kan met betrekking tot het voorbeeld van de aannemer en de opdrachtgever, die ten aanzien van meerdere bouwprojecten contracteren, worden opgemaakt dat vrijwel altijd van voldoende samenhang sprake zal zijn indien de projecten zijn geregeld in één overeenkomst. Indien van afzonderlijke overeenkomsten sprake is, is voldoende samenhang minder vanzelfsprekend, maar wijst het feit dat inhoudelijk van een zelfde soort overeenkomst sprake is wel in die richting. Dit geldt te meer indien partijen vaste zakenrelaties zijn die (eerder) meermaals met elkaar hebben gecontracteerd, zeker indien er daardoor een bepaalde volgtijdelijkheid bestaat tussen de bij de opschorting betrokken overeenkomsten. "Harde" regels zijn echter niet te geven. Om (toch) tot een correct oordeel te komen kan als uitgangspunt de vraag worden gesteld of het in het concrete geval zo is dat de ene partij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen indien zij de andere partij tot nakoming zou willen dwingen zonder nakoming van haar eigen verbintenis aan te bieden. Moet die vraag bevestigend beantwoord worden, dan zal voldoende samenhang in de regel aanwezig zijn.

Conclusies en aanbevelingen voor de praktijk
Voorop staat dat bij opschorting van uw eigen verplichtingen altijd nauwkeurig moet worden beoordeeld of aan alle daarvoor geldende vereisten is voldaan. Indien de eigen verplichtingen niet "tegenover" de eigen vordering op de wederpartij staan, luistert deze beoordeling extra nauw. Een valkuil is dan dat wordt opgeschort terwijl uw eigen vordering onvoldoende samenhangt met de eigen verplichting. Daardoor treedt in beginsel verzuim in, waardoor u schadeplichtig wordt en de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden. Let er daarom op dat aan de hand van alle omstandigheden van het voorliggende geval wordt beoordeeld of er overtuigende aanknopingspunten bestaan om voldoende samenhang aan te nemen. Van voldoende samenhang kan met name sprake zijn indien de vorderingen voortvloeien uit één overeenkomst of indien uw wederpartij een vaste zakenrelatie is, waarmee u (eerder) meermaals heeft gecontracteerd, bij voorkeur op inhoudelijk hetzelfde gebied.

Komt uw wederpartij niet na en overweegt u een beroep te doen op opschorting? Neem voor beoordeling van de mogelijkheden contact op met Wouter Smits of een van de andere advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst.

 

Januari 2019
            [post_title] => Valkuilen bij een beroep op opschorting: bestaat er wel voldoende samenhang tussen de vorderingen?
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => valkuilen-bij-een-beroep-op-opschorting-bestaat-er-wel-voldoende-samenhang-tussen-de-vorderingen
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2019-01-31 09:39:47
            [post_modified_gmt] => 2019-01-31 08:39:47
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=22883
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [2] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 22874
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2019-01-23 09:00:10
            [post_date_gmt] => 2019-01-23 08:00:10
            [post_content] => Ingebrekestelling en verzuim
Bij gebreken in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst door de aannemer kan een opdrachtgever normaal gezien pas tot ontbinding van de overeenkomst of tot het vorderen van schadevergoeding overgaan zodra de aannemer in verzuim is komen te verkeren. In de meeste gevallen is voor het intreden van verzuim vereist dat de opdrachtgever de aannemer in gebreke stelt, waarbij aan deze een redelijke termijn gegeven wordt om de gebreken te herstellen. Wordt niet deugdelijk hersteld binnen de gegeven termijn, dan treedt het verzuim van de aannemer in.

Uitzonderingen ingebrekestelling
Op het vereiste van ingebrekestelling bestaan verschillende uitzonderingen, die in het nadeel van de aannemer uitwerken. Wanneer bijvoorbeeld een fatale termijn is overeengekomen voor de werkzaamheden, dan treedt het verzuim na het enkele verstrijken daarvan in en kan een ingebrekestelling achterwege blijven. Ook indien een ingebrekestelling niet mogelijk of niet zinvol is wegens de spoedeisendheid van herstel, kunnen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het verzuim direct intreedt. De lat daarvoor ligt wel hoog.

Verzuim na mededelingen aannemer
Een derde uitzondering bepaalt dat ook bepaalde mededelingen van de aannemer aan de opdrachtgever tot het intreden van het verzuim (zonder ingebrekestelling) kunnen leiden. Het gaat dan om mededelingen waaruit de opdrachtgever "moet afleiden" dat de aannemer in de nakoming van de aannemingsovereenkomst zal tekortschieten (lees: dat hij de ontstane gebreken niet meer (tijdig) zal herstellen).

Arrest HR 15 december 2017
In een arrest van de Hoge Raad van 15 december 2017 kwam (onder andere) die uitzondering aan de orde. De zaak ging over een geschil tussen een aannemer en een opdrachtgever over (ver)bouw(ings)werkzaamheden aan een woning op Curaçao. Aannemer deelt na voltooiing aan opdrachtgever mede: "Het werk is goed, goed, niks mankeert aan het werk, ik ben klaar". Opdrachtgever meent echter dat het werk ondeugdelijk is. In eerste aanleg en in appel vordert opdrachtgever ontbinding van de aannemingsovereenkomst en veroordeling van aannemer in de herstelkosten.

In appel oordeelt het hof dat de mededeling van de aannemer onvoldoende is voor het doen intreden van het verzuim van de aannemer zonder ingebrekestelling, zodat de vorderingen van opdrachtgever moeten worden afgewezen. Volgens het hof zou ingebrekestelling de aannemer er immers mee geconfronteerd hebben dat het opdrachtgever ernst was dat hij het werk als ondeugdelijk beschouwde. Ook zou daarmee inzicht zijn geboden in welke gebreken er volgens opdrachtgever bestaan en binnen welke termijn deze gebreken moesten worden hersteld, alsook dat ontbinding en schadevergoeding in de lucht hingen. Het hof lijkt daarmee te bedoelen dat de aannemer na in gebreke te zijn gesteld wellicht toch had willen herstellen.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof bij deze beoordeling weliswaar de juiste maatstaf heeft gehanteerd, maar casseert omdat de gegeven motivering onvoldoende is. De Hoge Raad merkt in dat verband op dat opdrachtgever gesteld heeft dat de aannemer meermaals in de gelegenheid is gesteld om zijn fouten te herstellen, maar hieraan geen gehoor heeft gegeven. Aannemer heeft te kennen gegeven dat het werk goed was uitgevoerd en voltooid was en is daarna niet meer teruggekomen. Deze essentiële stellingen van opdrachtgever zijn door het hof niet kenbaar in het oordeel betrokken. Het geding wordt door de Hoge Raad teruggewezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.

Vervolg: toch verzuim?
In het eerste arrest van het hof is de aannemer goed weggekomen, omdat verzuim hem door het hof wordt bespaard (ook op de overige aangevoerde gronden), zodat de vorderingen van opdrachtgever moesten worden afgewezen. Of dit bij arrest na verwijzing nog steeds zo zal zijn mag zeer worden betwijfeld. De aanvullende stellingen bieden namelijk een bepaalde context voor de beoordeling van de vraag wat de opdrachtgever uit de mededeling van de aannemer "moet afleiden". Het kan dan bepalend zijn of de mededeling wordt gedaan (bijvoorbeeld) eerst nadat het werk gereed is, of als reactie op een (herhaald) verzoek van de opdrachtgever tot herstel. Omdat uit (recente) jurisprudentie volgt dat het begrip "mededeling" steeds meer wordt begrepen als een samenstel van verklaringen, gedragingen en uitingen waaruit de schuldeiser moet afleiden dat de schuldenaar niet meer zal nakomen, is goed denkbaar dat het hof na verwijzing oordeelt dat de mededeling van de Curaçaose aannemer in de gegeven context daarom toch tot zijn verzuim heeft geleid.

Conclusie en aanbevelingen voor de praktijk
Mededelingen van de aannemer aan de opdrachtgever waarin het bestaan van gebreken in het werk ten onrechte wordt betwist zijn al snel riskant. Steeds gemakkelijker wordt door de rechter namelijk aangenomen dat de opdrachtgever daaruit moet afleiden dat de aannemer niet meer tot herstel zal overgaan. Het gevolg is dan dat de mededeling tot het verzuim van de aannemer heeft geleid, waardoor de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst kan ontbinden en schadevergoeding kan vorderen van de aannemer. Wees daarom terughoudend met het bestrijden dat van bepaalde gebreken sprake is indien dit (nog) onzeker is. Dit geldt te meer bij schriftelijke mededelingen, aangezien het bewijs daarvan gemakkelijker te leveren zal zijn.

Bent u opdrachtgever of aannemer en heeft u vragen over ingebrekestelling en verzuim? Neem dan contact op met Wouter Smits of een van de andere advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst.

Januari 2019
            [post_title] => Mededelingen door de aannemer: waak voor het intreden van verzuim
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => mededelingen-door-de-aannemer-waak-voor-het-intreden-van-verzuim
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2019-01-22 15:55:12
            [post_modified_gmt] => 2019-01-22 14:55:12
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=22874
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [3] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 21598
            [post_author] => 28
            [post_date] => 2018-11-23 13:06:08
            [post_date_gmt] => 2018-11-23 12:06:08
            [post_content] => De partijen in de bouw werken vaak met algemene voorwaarden. Daar waar de opdrachtnemer wenst dat zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, wenst de opdrachtgever op zijn beurt dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. In een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden wordt weer eens duidelijk dat het van de hand wijzen van de algemene voorwaarden door een partij voldoende expliciet dient te gebeuren om te voorkomen dat de algemene voorwaarden van de andere partij toch van toepassing zijn.

Juridisch kader

Van toepassing verklaren algemene voorwaarden

Wil een partij een geldig beroep kunnen doen op haar eigen algemene voorwaarden richting haar contractspartij dan dient zij in elk geval haar algemene voorwaarden van toepassing te verklaren op de opdracht. Vaak gebeurt dit voor de eerste keer in de offerte aanvraag van opdrachtgever dan wel in de offerte van opdrachtnemer die aan de opdrachtgever wordt toegezonden. Let wel: het enkel afdrukken van de algemene voorwaarden op de achterzijde van de offerte(aanvraag) is niet voldoende. Deze voorwaarden dienen ook door de gebruiker expliciet op de opdracht van toepassing te worden verklaard.

Van de hand wijzen van algemene voorwaarden

Naar Nederlands recht geldt dat de algemene voorwaarden waarnaar het eerste door een partij wordt verwezen zullen gelden, de zogeheten "first shot theorie".

Indien de partij als eerste verwijst naar zijn eigen algemene voorwaarden, bijvoorbeeld in een schriftelijke offerte(aanvraag), kan de andere partij niet volstaan met de "standaard" verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van de partij met de eerste verwijzing zullen in dat geval namelijk prevaleren.

Wanneer een partij met de algemene voorwaarden van de wederpartij wordt geconfronteerd, zal deze partij de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden van de andere partij uitdrukkelijk (schriftelijk) met naam en toenaam moeten verwerpen. Daarbij zal de partij uitdrukkelijk moeten aangeven dat uitsluitend onder de eigen algemene voorwaarden wordt geleverd dan wel het (bouw)werk wordt gerealiseerd.

Terhandstelling algemene voorwaarden

De algemene voorwaarden dienen vervolgens ook als bijlage bij de brief of e-mail, waarin de algemene voorwaarden van de andere partij van de hand worden gewezen, worden meegestuurd. Indien partij niet voldoet aan de plicht om de voorwaarden voorafgaand of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, kan de andere partij (tenzij deze valt onder de uitzondering "grote partij" in de zin van artikel 6:235 BW) een beroep doen op vernietiging van de algemene voorwaarden althans van bepaalde artikelen uit de algemene voorwaarden. Indien dat beroep slaagt, zijn de voorwaarden dan wel de bewuste artikelen niet van toepassing.

Arrest Hof Arnhem-Leeuwarden

In een recent arrest kwam het hof Arnhem-Leeuwarden tot het oordeel dat de aannemer niet voldoende uitdrukkelijk de aan hem toegezonden algemene voorwaarden van zijn onderaannemer van de hand heeft gewezen door in zijn opdrachtbevestiging de volgende standaardtekst op te nemen:

“ Op deze overeenkomst zijn onze onderaannemersvoorwaarden d.d. 1 januari 2000 van toepassing. Indien deze niet in uw bezit zijn dan vernemen wij dit graag van u en zullen wij die u alsnog doen toekomen. Betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. zijn niet van toepassing.” 

Doordat de aannemer de voorwaarden van zijn onderaannemer (eerste verwijzing) naar het oordeel van het Hof niet voldoende expliciet van de hand heeft gewezen, zijn de algemene voorwaarden van onderaannemer in plaats van de algemene voorwaarden van aannemer op de overeenkomst van toepassing.

Tips voor de praktijk

Om discussie te voorkomen welke voorwaarden van toepassing zijn, dient de partij die zich geconfronteerd ziet met de algemene voorwaarden van de andere partij deze algemene voorwaarden expliciet van de hand te wijzen en de naam, datum en de verwijzingsplaats van de algemene voorwaarden te vermelden die van de hand worden gewezen. Vervolgens dient zij expliciet haar eigen algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren en deze voorafgaand of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan de andere partij toe te zenden.

In alle gevallen geniet het de voorkeur om de andere partij te laten tekenen voor de toepasselijkheid en ontvangst van de algemene voorwaarden en deze als bijlage bij de overeenkomst te voegen. Indien de andere partij namelijk ontkent dat de voorwaarden juist ter hand zijn gesteld, zal de gebruiker van de algemene voorwaarden moeten bewijzen dat dit wel juist is gebeurd. Dit kan tot bewijsproblemen leiden.

Kortom: om te voorkomen dat de andere partij de algemene voorwaarden vernietigt, en de gebruiker van de algemene voorwaarden alsnog daardoor geen rechtsgeldig beroep kan doen op deze algemene voorwaarden, dienen de algemene voorwaarden voorafgaand of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan de andere partij te worden toegezonden.

Meer informatie

Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers, team Vastgoedrecht.
            [post_title] => Gebruik algemene voorwaarden: waar op te letten?
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => gebruik-algemene-voorwaarden-op-letten
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2018-11-26 12:05:05
            [post_modified_gmt] => 2018-11-26 11:05:05
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=21598
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [4] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 20082
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2018-08-27 09:53:14
            [post_date_gmt] => 2018-08-27 07:53:14
            [post_content] => Een (onder)aannemer die tijdens de uitvoeringsperiode failliet wordt verklaard is helaas een omstandigheid waar opdrachtgevers op de dag van vandaag, zij het in mindere mate dan voorheen, nog steeds mee worden geconfronteerd. In dit artikel zal ik kort aangeven welke mogelijkheden c.q. rechten de opdrachtgever heeft indien deze tijdens de uitvoeringsperiode geconfronteerd wordt met een failliete (onder)aannemer, met name met betrekking tot de misgelopen garanties van de (onder)aannemer als gevolg van zijn faillissement.

Extra kosten uitvoeren resterende werkzaamheden
In de praktijk komt het vaak voor dat de curator  van de failliete (onder)aannemer besluit de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gestand te doen, waardoor de opdrachtgever genoodzaakt is zich te wenden tot derden om de resterende werkzaamheden te laten uitvoeren en afronden. De extra kosten die opdrachtgever moet maken om het werk door derden te laten afmaken kan deze verrekenen met eventueel nog openstaande factuur/facturen van de failliete (onder)aannemer. Voor zover de extra kosten de openstaande factuur/facturen overstijgen dan wel geen facturen (meer) openstaan kan de opdrachtgever de extra kosten als concurrente vordering indienen bij de curator.

Hoewel de praktijk helaas uitwijst dat het boedelsaldo veelal niet toereikend is om een eventuele uitkering aan concurrente crediteuren te doen loont het de opdrachtgever wel om de factuur dan wel facturen ter zake de door opdrachtgever extra gemaakte kosten in te dienen bij de curator.

Met ingang van 1 januari 2017 is het beleid van de Belastingdienst hieromtrent gewijzigd. Indien een vordering op een failliet bedrijf of een niet-failliet niet is voldaan binnen één jaar na de vervaldatum, dan wordt die vordering als oninbaar aangemerkt. Ingeval van faillissement van uw debiteur hebt u na een jaar dus geen verklaring van de curator nodig waaruit de oninbaarheid blijkt (zie hiervoor onze eerdere bijdrage "BTW teruggave zonder verklaring curator".

Afkoopgarantie
Naast de door de opdrachtgever extra te maken kosten kan de situatie zich ook voordoen dat de failliete (onder)aannemer bepaalde garanties heeft afgegeven voor de hem uitgevoerde werkzaamheden, welke garantie door het faillissement van de (onder)aannemer waardeloos zijn geworden. Hoe hiermee om te gaan?

Uit verschillende uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw volgt dat deze doorgaans kiest voor een praktische benadering door een abstracte begroting van de schade te maken als gevolg van het feit dat door het faillissement van de (onder)aannemer de afgegeven garanties waardeloos zijn geworden. Anders gezegd: de Raad van Arbitrage zal de waarde van de misgelopen garanties financieel waarderen.

Het argument dat een vergoeding niet aan de orde zou zijn nu zich (nog) geen gebreken in het werk voordoen, gaat in de regel niet op. Ter illustratie verwijs ik naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 3 februari 2015 bekend onder zaaknummer 34.812 waarin hij in randnummer 63 overweegt dat het ontbreken van de garantie te beschouwen is als een schade, nu de opdrachtgever bij een eventueel gebrek geen beroep meer kan doen op die garantie en zelf voor de kosten van eventueel herstel komt te staan. In die zin vertegenwoordigt de garantie een zekerheid die nu is weggevallen en die leent zich voor waardering op geld nu immers een garantie ook moet worden gekocht, aldus de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

De hoogte van deze afkoopgarantie hangt af van de omstandigheden van het concrete geval zoals onder meer het tijdsverloop sinds de oplevering (RvA 3 februari 2015, no. 34.812; RvA 18 januari 2011, no. 31.050., RvA 27 februari 2017, 35.850, RvA 30 mei 2017, 35.657), aard van de garanties (RvA 1 november 2013, no. 34.300), duur en omvang van de garanties (RvA 19 december 2014, no. 34.591), evenals de omstandigheid dat voor een deel van de gegarandeerde onderdelen de garantieperiode is verlopen of voor een belangrijk deel is verstreken (RvA 3 februari 2015, no. 34.812; RvA 15 juli 2007, no. 28.888; RvA 27 februari 2013, no. 33.480; RvA 27 oktober 2016, no. 35.200). De hoogte van de afkoopgarantie varieert doorgaans van 0% tot 5 % van de aanneemsom.

Door deze praktische benadering van de Raad van Arbitrage voor de Bouw weten beide partijen waar ze aan toe zijn en kan de zaak gesloten worden. Treft de opdrachtgever geen regeling met de curator en kiest hij ervoor de betalingsverplichting van bijvoorbeeld de laatste termijn op te schorten totdat de garantietermijn is verstreken, dan loopt de opdrachtgever het risico dat deze opschorting niet proportioneel is en de opdrachtgever alsnog de wettelijke handelsrente over de openstaande facturen dient te betalen.

Conclusie
Gelet op het vorenstaande adviseer ik u als opdrachtgever om uw betalingsverplichting op te schorten en in overleg te treden met de curator ter zake de vast te stellen hoogte van de afkoopgarantie. Vervolgens kan de hoogte van de afkoopgarantie worden verrekend met de nog openstaande factuur/facturen van de failliete (onder)aannemer.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Sandra Caelers, specialist bouwrecht.

Augustus 2018
            [post_title] => Misgelopen garanties bij faillissement (onder)aannemer: wat te doen?
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => misgelopen-garanties-faillissement-onderaannemer
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2018-08-27 09:53:14
            [post_modified_gmt] => 2018-08-27 07:53:14
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=20082
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [5] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 18043
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2018-05-24 11:00:17
            [post_date_gmt] => 2018-05-24 09:00:17
            [post_content] => Een aannemer doet er verstandig aan om te controleren of eventuele vervaltermijnen zijn verstreken voordat hij herstel aan de opdrachtgever toezegt. Dit om te voorkomen dat hij alsnog gehouden is tot herstel terwijl de vervaltermijnen reeds zijn verstreken.

Een en ander volgt uit een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna ook: RvA). De feiten in deze zaak waren als volgt.

Feiten
Op 13 juli 2010 heeft opdrachtgever met aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. Op deze overeenkomst zijn de AVA 1992 van toepassing verklaard. Aannemer heeft het werk op 11 april 2011 opgeleverd.

Op enig moment heeft opdrachtgever aan aannemer een lekkage gemeld ter plaatse van de deuren naar het platte dak op de eerste verdieping. Aannemer is in 2015 tot herstel overgegaan.

Kort daarna heeft opdrachtgever wederom een lekkage gemeld ter plaatse van de achtergevel. In reactie hierop heeft aannemer aan opdrachtgever op 11 december 2015 schriftelijk laten weten dat hij zich niet zal distantiëren van de lekkage bij de achtergevel en hij verzekert opdrachtgever dat hij het vochtprobleem zal oplossen.

Op 9 mei 2016 heeft aannemer herstelwerkzaamheden uitgevoerd. De gevolgschade is niet verholpen. Op het tijdstip van herstel was reeds de vervaltermijn van artikel 10 AVA 1992 verstreken. In dit artikel is onder meer bepaald dat:
  1. Na het verstrijken van de onderhoudstermijn is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk, behoudens indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van aannemer, zijn leverancier, onderaannemer of zijn personeel een gebrek bevat dat door opdrachtgever redelijkerwijs niet eerder onderkend had kunnen worden en de aannemer van dat gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.
  2. De rechtsvordering uit hoofde van het in het vorige lid bedoelde gebrek is niet-ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn.
Ondanks het herstel door aannemer blijven de vochtproblemen aanhouden. Opdrachtgever eist in juli 2016 opnieuw herstel en eist vervolgens in oktober 2016 vervangende schadevergoeding van aannemer. Aannemer is niet langer bereid om tot herstel over te gaan noch enig bedrag aan opdrachtgever te betalen, als gevolg waarvan opdrachtgever naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw stapt. Standpunt aannemer Aannemer doet in de eerste plaats een beroep op overschrijding van de vervaltermijn van artikel 10 lid 2 AVA 1992. In de tweede plaats stelt zij dat de lekkage reeds is verholpen. Hiertoe verwijst zij naar de brief van de gemachtigde van opdrachtgever van 4 november 2015. Standpunt opdrachtgever Opdrachtgever stelt zich op het standpunt dat de lekkage nog altijd niet is verholpen, al leek dat wel even zo in november 2015. Hij betwist niet dat de vervaltermijn van 5 jaar op 10 april 2016 reeds is verstreken, maar stelt zich op het standpunt dat aannemer in haar brief van 11 december 2015 de expliciete toezegging heeft gedaan om de lekkage te verhelpen. Daarmee heeft aannemer de vervaltermijn buiten werking gesteld. Bovendien heeft aannemer ook na het verstrijken van de vervaltermijn diverse malen laten weten de lekkage te willen verhelpen en herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Oordeel Raad van Arbitrage voor de Bouw Naar het oordeel van arbiter is het beroep van aannemer op de vervaltermijn van artikel 10 lid 2 AVA 1992 naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar voor zover het de lekkage betreft, nu aannemer voor het verstrijken van de vervaltermijn expliciet heeft toegezegd de lekkage te zullen verhelpen. Deze uitspraak is in lijn met eerdere uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA 17 november 2003, 34.863, randnummer 17, RvA 6 november 2015, nr. 35.077), randnummer 13, RvA 20 december 2012, nr. 33.768, randnummer 21, RvA 11 september 2015, nr. 35.023, randnummer 21). Les voor de praktijk De aannemer die door zijn opdrachtgever gesommeerd wordt tot herstel doet er verstandig aan om eerst te controleren of de contractuele vervaltermijnen (o.m. paragraaf 16 lid 3 AVA 2013, paragraaf 12 lid 4 UAV 2012, paragraaf 28 lid 2 UAV-GC 2005) niet reeds zijn verstreken. Indien de aannemer (desondanks) overgaat tot herstel zal hij in elk geval aan opdrachtgever duidelijk dienen te maken dat hij onverplicht herstel uitvoert zonder erkenning van iedere aansprakelijkheid en onder voorbehoud van alle rechten en weren. Dit om te voorkomen dat de aannemer zijn rechten verspeeld om in een juridische procedure een geslaagd beroep te kunnen doen op bijvoorbeeld de contractuele vervaltermijnen. Indien de aannemer immers een toezegging doet met betrekking tot herstel, dan wel overgaat tot herstel zonder uitdrukkelijk zijn rechten en weren in dit verband voor te behouden, kan hij dit verweer in beginsel in een juridische procedure niet meer aan zijn opdrachtgever tegenwerpen. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers of een van de andere advocaten van team Bouwrecht. Zij zijn u graag van dienst. Mei 2018 [post_title] => Toezeggingen aannemer: belofte maakt schuld [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => toezeggingen-aannemer-belofte-maakt-schuld [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-05-23 14:12:35 [post_modified_gmt] => 2018-05-23 12:12:35 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=18043 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 17948 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-05-16 09:00:13 [post_date_gmt] => 2018-05-16 07:00:13 [post_content] => Het kan niemand zijn ontgaan: door de hoge vlucht die bitcoin en andere zogeheten cryptovaluta (digitale "valuta") de afgelopen jaren hebben genomen staat de daarbij gebruikte blockchain-technologie volop in de belangstelling. In dit artikel wordt ingezoomd op de "disruptieve" potentie van de blockchain voor enkele voorname deelgebieden van de Nederlandse vastgoedpraktijk. Zijn veranderingen nog toekomstmuziek of staat een nieuwe revolutie voor de deur? BIM en blockchain De uitwisseling van informatie is essentieel voor het slagen van een bouwproject. In de afgelopen jaren hebben zich aanzienlijke veranderingen in de (digitalisering van de) informatieprocessen in de bouw voorgedaan. Met name documentmanagementsystemen en Bouw Informatie Modellen (BIM) zijn inmiddels ingeburgerd geraakt. Deze systemen verbeteren het niveau van kennisdeling van informatie over het bouwproject, waarbij informatie door de verschillende belanghebbenden ingevoegd, bijgewerkt en gewijzigd kan worden. Ook door middel van blockchain-technologie kan informatie worden opgeslagen en gedeeld. Op dit moment is er echter nog geen sprake van het gebruik van een op blockchain gebaseerd informatiemanagementsysteem. Integendeel: de tendens is juist dat gebruik van de huidige BIM-processen steeds vaker wordt vereist. Het is daarom (nog) niet te zeggen of de BIM-werkwijze en/of de voor BIM gehanteerde systemen op termijn door op blockchain gebaseerde systemen zullen worden beïnvloed of vervangen. Dit zal afhangen van het antwoord op de vraag welke meerwaarde de blockchaintechnologie kan bieden. Blijkt die meerwaarde beperkt, dan zal de technologie op de BIM-processen naar verwachting geen of beperkte invloed uitoefenen. Aannemingsovereenkomsten en vastgoedtransacties: smart contracts Bij elk bouwproject worden meerdere overeenkomsten gesloten. In het traditionele bouwmodel is dat bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht met de architect en de aannemingsovereenkomst met de aannemer. Bij nieuwbouwprojecten worden veelvuldig koop-aannemingsovereenkomsten gesloten. Voor elke soort overeenkomst is het algemene gebruik dat partijen op schrift zetten welke prestaties tegen welke voorwaarden worden verricht. Ook is het daarbij gebruikelijk om een veelgebruikte set algemene voorwaarden, zoals de UAV 2012 of de UAV-GC overeen te komen. Voor onderwerpen waarover partijen niets regelen wordt teruggevallen op de wet. Blockchaintechnologie kan deze gangbare contractspraktijk in potentie doen veranderen doordat de gemaakte afspraken daarmee (ook) in programmeercode kunnen worden vastgelegd. Daardoor kunnen de contracten ten dele zichzelf uitvoeren, een eigenschap die ze "smart" maakt. In een "smart" aannemingsovereenkomst wordt bijvoorbeeld geprogrammeerd dat een X aantal dagen na de overeengekomen (deel)oplevertermijn, het overeengekomen (termijn)bedrag automatisch wordt overgemaakt. De belangrijkste kanttekening die bij het toepassen van smart contracts gemaakt moet worden heeft te maken met het feit dat (de uitvoering van) een groot aantal contractuele afspraken niet binair ("zwart-wit") is, terwijl programmeercode dat wel is. Zo is de vraag wat partijen over en weer gerechtvaardigd mogen verwachten vaak afhankelijk van allerlei omstandigheden van het geval, die vooraf niet of nauwelijks allemaal te programmeren zijn. De verwachting is daarom dat menselijke tussenkomst bij het opstellen en het uitvoeren van smart contracts in verreweg de meeste gevallen nodig zal blijven, ook als smart contracts bij bouwprojecten of in de algemene contractspraktijk de nieuwe standaard zouden worden. Een andere kanttekening is de onuitwisbaarheid van een in de blockchain geprogrammeerd smart contract: als partijen het erover eens zijn dat de "smart" geprogrammeerde overeenkomst in de praktijk op een bepaald punt onjuist wordt uitgevoerd, kan de code in beginsel niet achteraf worden aangepast. Daar waar deze eigenschap van blockchain bij informatie(delings)systemen als een voordeel zou kunnen werken, doordat heimelijke frauduleuze aanpassingen erdoor worden voorkomen, is dit voor de contractsprakijk naar verwachting eerder een nadeel. Het opstellen en managen van contracten blijft dus altijd (ook) mensenwerk. Vastgoedtransacties: notarieel transport Een derde vernieuwende toepassing van blockchain voor de vastgoedpraktijk is het overdragen van onroerend goed. Doordat blockchain uitgaat van een "peer-to-peer"-netwerk, waarin alle schakels van het netwerk (de "nodes") een transactie valideren en opslaan, is een vertrouwde derde partij niet meer nodig om de juistheid van een transactie te waarborgen. De vertrouwde derde partij bij vastgoedtransacties is de notaris: de wet bepaalt dat overdracht van onroerend goed alleen volbracht kan worden door notarieel transport. De wetgever heeft tussenkomst van de notaris noodzakelijk geacht "ter bescherming van het publiek" en ten behoeve van de rechtszekerheid: (i) om de herkomst van het onroerend goed te waarborgen, (ii) om juridische gebreken in de tussen partijen geldende afspraken te voorkomen en (iii) vanwege bewijsvoordelen c.q. het voorkomen van het verlies van het bewijs. Deze elementen kunnen via een op blockchain gebaseerde registratie ook gewaarborgd worden, met als bijkomend voordeel dat de transactiekosten erdoor omlaag kunnen en dat de transactiesnelheid kan worden verhoogd. Wel is het nog maar de vraag of de waarborgen die menselijke tussenkomst daarenboven biedt, bijvoorbeeld een inschatting van de notaris over de geestesgesteldheid van een contractspartij of over wilsgebreken, door een technologisch proces kan worden vervangen. Naar verwachting zal de wetgever daarom terughoudend zijn om het vereiste van een menselijke derde partij bij vastgoedtransacties te laten vallen, zeker vanwege de vaak grote belangen die daarbij spelen. Of het daarom bij het overdragen van vastgoed in toekomst de notaris zelf zal zijn die "gepasseerd" wordt, is een vraag die in de eerste plaats ter beantwoording door de wetgever voorligt: zo lang in de wet staat dat een notariële akte vereist is, zal de huidige transactiepraktijk nog niet rigoureus veranderen. Conclusie In dit artikel is ingegaan op de "disruptieve" potentie van de blockchain-technologie voor enkele deelgebieden van de Nederlandse vastgoedpraktijk. Ook op andere deelgebieden dienen zich mogelijk veranderingen aan, zoals op het gebied van de registratie van vastgoed in de openbare registers of de privacywetgeving. Deze zijn hier buiten beschouwing gelaten. De algemene conclusie die gemaakt kan worden is dat grote veranderingen door blockchain nu nog toekomstmuziek zijn. Het eventuele uitblijven van een "blockchain-revolutie" in de toekomst zal echter eerder te maken hebben met juridische restricties of met de sterke positie van reeds ontstane standaarden in werkprocessen dan met de potentie van de blockchain-technologie zelf. Wel geldt ook voor die potentie dat deze niet onbegrensd is, hetgeen zich vooral uit op het gebied van "smart contracts". Daar resulteert de "binaire" aard van programmeercode in de beperkte capabiliteit om de menselijk ingegeven contractuele afstemming en uitvoering over te nemen. Menselijk maatwerk blijft (vooralsnog) vereist. Wordt ongetwijfeld vervolgd. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op Wouter Smits of een van de advocaten van team Vastgoed. Zij zijn u graag van dienst. Mei 2018 [post_title] => Blockchaintechnologie in de vastgoedsector: staat een nieuwe revolutie voor de deur? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => blockchaintechnologie-vastgoedsector-staat-nieuwe-revolutie-deur [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-05-14 11:10:10 [post_modified_gmt] => 2018-05-14 09:10:10 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=17948 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 17512 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-04-09 10:01:28 [post_date_gmt] => 2018-04-09 08:01:28 [post_content] => Technologische ontwikkelingen in de bouw volgen elkaar in rap tempo op. Zo hebben wij eerder aandacht besteed aan de mogelijkheden van BIM. Cameratoezicht op de bouwplaats, al dan niet met een drone, is ook nieuw. Hiermee wordt de voortgang van een project gemonitord en wordt gekeken of het project qua tijd en kwaliteit nog op schema ligt. De visuele data die uit deze monitoring volgt, kan vervolgens in de toekomst worden gebruikt om projecten beter te begeleiden. Maar hoe verhoudt deze vorm van cameratoezicht zich tot de privacy-rechten van werknemers, ingeleend personeel en anderen die aanwezig zijn op de bouwplaats? Dronetoezicht is een moderne vorm van cameratoezicht. Door het inzetten van drones kunnen weliswaar bouwprojecten worden gemonitord maar tegelijkertijd kunnen werknemers hiermee ook in de gaten worden gehouden. Mag dat eigenlijk wel? Arbeidsrecht: monitoring werknemer Het monitoren van werknemers middels cameratoezicht is in beginsel niet toegestaan, tenzij voldaan wordt aan strenge voorwaarden. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft recent nogmaals bevestigd aan welke voorwaarden moet worden voldaan. Deze voorwaarden zijn:
  • Allereerst dient het voor de werknemer kenbaar te zijn dat hij door middel van cameratoezicht in de gaten wordt gehouden. De kenbaarheid zou kunnen blijken uit een in het bedrijf geldende regeling. Verder dient de mate waarin toezicht wordt gehouden voor de werknemer kenbaar te zijn. Ook de wijze waarop het toezicht plaatsvindt moet duidelijk zijn. In dit voorbeeld: het overvliegen van een drone.
  • Met het cameratoezicht moet een gerechtvaardigd doel worden nagestreefd. Niet ieder doel is tevens een gerechtvaardigd doel. Deze voorwaarde geldt om uiteindelijk een belangenafweging te kunnen maken tussen het belang van de werkgever dat met het toezicht is gediend en het belang van de werknemer op het recht op privacy. Daarbij speelt ook een rol of de werknemers wel in de gaten kunnen worden gehouden. Bijvoorbeeld door op verschillende tijdstippen te monitoren en doordat van de personen in beeld mogelijk alleen de helm in beeld is, kan het zijn dat de schending van de rechten van de werknemer gering zijn en daarmee geoorloofd. Echter dient altijd te worden afgewogen (én onderbouwd) welk doel wordt gediend met het cameratoezicht.
  • Verder geldt de proportionaliteitseis. De proportionaliteit wordt getoetst door de noodzaak en evenredigheid van de maatregel (het cameratoezicht) in het licht van het beoogde (gerechtvaardigde) doel te plaatsen. Simpelweg kan de vraag worden gesteld of dat het doel ook met een minder ingrijpend middel kan worden bereikt?
Indien aan deze voorwaarden wordt voldaan, is cameratoezicht toegestaan. De vraag is echter of dat de privacy van werknemers überhaupt wel in het geding is, indien middels een drone toezicht op een bouwproject wordt gehouden. Immers, de drone vliegt op een bepaalde hoogte en werknemers dragen beschermende kleding. Waaronder een helm waardoor zij niet of nauwelijks herkenbaar of identificeerbaar zijn. Het EHRM heeft in 2002 in een zaak over cameratoezicht op publieke plaatsen, opgemerkt dat het relevant kan zijn of dat degene die een beroep op schending van de privacy doet ook het doelwit van de monitoring is en of er derhalve wel sprake is van een inbreuk op het privéleven. Tot slot is van belang dat wanneer de onderneming die cameratoezicht op werknemers inzet een ondernemingsraad (OR) heeft, de OR instemming moet verlenen voor het monitoren van de werknemers. Verleent de OR geen instemming dan kan de ondernemer de kantonrechter om vervangende toestemming vragen. Een besluit zonder de instemming van de OR of de toestemming van de kantonrechter is nietig, indien de OR binnen één maand nadat het besluit aan de OR bekend is geworden schriftelijk een beroep op de nietigheid doet. Privacyrecht: privacybelang betrokkenen Op 25 mei 2018 treedt de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) in werking. Met cameratoezicht worden ook persoonsgegevens verwerkt. Het opslaan en bewaren van camerabeelden waarop personen (betrokkenen) zichtbaar zijn, is namelijk een vorm van verwerking van persoonsgegevens. Derhalve moet worden beoordeeld of het cameratoezicht is toegestaan op grond van de AVG. Anders dan het wettelijk kader van het arbeidsrecht, wordt via het privacyrecht ook rekening gehouden met de belangen van andere betrokkenen dan enkel werknemers. Denk ook aan ingeleend personeel, ZZP-ers maar ook derden die op de bouwplaats aanwezig zijn zoals leveranciers. Verwerking van persoonsgegevens moet aan een aantal vereisten voldoen. Onder andere dient te worden beoordeeld of:
  • Er sprake is van een gerechtvaardigd belang. Hierbij dient, net als binnen het arbeidsrecht, het belang van degene die toezicht houdt (de aannemer), te worden afgewogen tegen het privacybelang van de betrokkene. Indien het doel is om bouwtoezicht te houden, is het de vraag of dit belang voorgaat op het privacybelang. Daarbij speelt ook een rol of het toezicht ook op een andere wijze kan worden uitgeoefend waarbij geen of minder persoonsgegevens worden verwerkt. Dat kan, namelijk via fysieke inspecties. Aan de andere kant is het van belang in hoeverre betrokkenen daadwerkelijk in beeld worden gebracht. Indien zij nauwelijks herkenbaar in beeld worden gebracht, is de inbreuk op de privacy weer kleiner. Het is dus afhankelijk van het geval of cameratoezicht is toegestaan.
  • Het cameratoezicht dient kenbaar te zijn.
  • De verwerking van persoonsgegevens moet noodzakelijk zijn: kan het toezicht niet plaatsvinden zonder verwerking van persoonsgegevens?
  • De verwerking van persoonsgegevens moet proportioneel zijn: kan het toezicht niet op een andere wijze plaatsvinden zodat minder persoonsgegevens worden verwerkt?
Verder wijzen wij erop dat de camerabeelden maar beperkt mogen worden bewaard, indien daarop personen te zien zijn. De Autoriteit Persoonsgegevens gaat uit van een bewaartermijn van maximaal vier weken. Daarnaast is van belang dat met degene die de beelden maakt, indien dit een externe partij betreft, een verwerkersovereenkomst wordt gesloten. Indien een bepaling uit de AVG wordt overtreden gelden er sancties. Boetes kunnen oplopen tot 20 miljoen of 4% van de wereldwijde jaaromzet. Wij wijzen er verder op dat er ook aanvullende regelgeving voor het gebruik van drones kan gelden. Zo kan het onder omstandigheden vereist zijn dat een vergunning voor het vliegen met een drone wordt aangevraagd of dat de vlieger over een vliegbrevet beschikt. In dit artikel hebben wij enkel de arbeidsrechtelijke en privacy rechtelijke implicaties belicht. Heeft u vragen over cameratoezicht in het algemeen of dronetoezicht in het bijzonder? Neem dan contact op met onze teams Arbeidsrecht en/of Privacy. April 2018 [post_title] => Cameratoezicht op de bouwplaats [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => cameratoezicht-op-bouwplaats [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-10-17 11:29:25 [post_modified_gmt] => 2018-10-17 09:29:25 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=17512 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 17373 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-03-27 09:00:32 [post_date_gmt] => 2018-03-27 07:00:32 [post_content] => Twee nevenaannemers spreken hun opdrachtgeefster aan voor de door hun geleden stagnatieschade. Opdrachtgeefster is van oordeel dat deze stagnatieschade voor rekening dient te komen van de bouwkundig aannemer (hierna: de B-aanneemster). De B-aanneemster stelt dat opdrachtgeefster al aanspraak heeft gemaakt op de korting, zijnde een gefixeerde schadevergoeding als gevolg van de te late oplevering door de B-aanneemster. Opdrachtgeefster kan niet twee keer stagnatieschade bij de B-aanneemster claimen. De Raad van Arbitrage voor de Bouw volgt dit betoog van de B-aanneemster, met uitzondering van de gevorderde stagnatieschade als gevolg van tekortschieten door B-aanneemster in haar verplichtingen op basis van de coördinatieovereenkomst. Feiten De casus was als volgt. Opdrachtgeefster heeft de opdracht voor de bouw van een zwembad in Maastricht (hierna: het Werk) verstrekt aan vijf aannemers in nevenaanneming: de B-aanneemster voerde het bouwkundige deel uit, de W-aanneemster de werktuigkundige installaties, de E-aanneemster de elektrotechnische installaties, de Wb-aanneemster de waterbehandelingsinstallaties en de G-aanneemster de grondboringen voor het grondwatersysteem. CBB Arnhem voerde de directie over het Werk. Coördinatieovereenkomst In de bestekken van de nevenaannemers is opgenomen dat alle nevenaannemers met elkaar een coördinatieovereenkomst diende te sluiten volgens het bij het bestek gevoegde model afkomstig van opdrachtgeefster. Op de B-aanneemster rustte de coördinerende taak. In alle bestekken is opgenomen dat bij de start van het Werk op 7 juni 2010 het werk op 2 maart 2012 zou moeten zijn opgeleverd. In het bestek van de B-aanneemster is bovendien vermeld dat deze opleveringsdatum ook voor de andere nevenaannemers geldt. Tijdens de uitvoering van het Werk hebben zich verschillende vertragende omstandigheden voorgedaan, waaronder de startdatum die is verschoven van 7 juni naar 19 juli 2010, de aanwezigheid van grondwater bij aanvang van de grondwerkzaamheden (bemalingsplan en lozingsvergunning waren benodigd), het niet afgestemd zijn van de bestekken en de scheefstand van de gevels. Het Werk is uiteindelijk door opdrachtgeefster op 6 februari 2013 in gebruik genomen. Eerdere arbitrale procedures tussen opdrachtgeefster en B-aanneemster Er zijn tussen de B-aanneemster en de opdrachtgeefster enkele arbitrale procedures ter zake het Werk gevoerd. Van belang om hierbij te vermelden is dat in de procedure met geschilnummer 71.896 aan de B-aanneemster een bouwtijdverlenging van 15 weken is toegekend als gevolg van de grondwaterproblematiek. In de procedure met geschilnummer 34.650 is aan B-aanneemster een bouwtijdverlenging toegewezen tot 24 september 2012. Concreet betekent dit nog 8 weken extra bouwtijdverlenging in verband met de scheefstand van de gevels. Voor zover daarna vertraging is opgetreden, heeft de B-aanneemster reeds een kortingsbedrag van EUR 170.000,- aan opdrachtgeefster voldaan. De W-aanneemster stelt zich op het standpunt dat sprake is van vertraging in de oplevering van 48 weken nu zij haar werk in plaats van op 2 maart 2012 pas op 6 februari 2013 kon opleveren. Voor de vertraging en de daardoor ontstane schade houdt zij opdrachtgeefster aansprakelijk. Naast betaling van de stagnatieschade van EUR 485.524,- vordert zij bijbetaling voor twee meerwerken. Deze twee meerwerken laten wij in deze bijdrage buiten beschouwing. Ontvankelijkheid W- en E-aanneemster De eerste vraag die voorlag is of de W- en E-aanneemster in hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Standpunt Opdrachtgeefster Opdrachtgeefster is namelijk in de eerste plaats van mening dat de W- aanneemster de verkeerde partij aanspreekt voor de stagnatieschade. Deze stagnatieschade is volgens opdrachtgeefster veroorzaakt door gebrek aan of in de coördinatie. Daarvoor moet zij zich op grond van de coördinatieovereenkomst wenden tot haar nevenaanneemsters en in ieder geval tot de B-aanneemster die de coördinatie moest uitvoeren en daarmee volgens opdrachtgeefster de veroorzaker is van de schade. Opdrachtgeefster is geen partij bij de coördinatieovereenkomst en kan dus uit dien hoofde ook niet worden aangesproken. Voor het geval de W-aanneemster ontvankelijk blijkt in haar vorderingen en dus opdrachtgeefster aansprakelijk gesteld kan worden voor de stagnatieschade, meent opdrachtgeefster dat op grond van de coördinatieovereenkomst en de aannemingsovereenkomsten de overige partijen bij die overeenkomsten haar dienen te vrijwaren. De nevenaannemers zijn jegens opdrachtgeefster verplicht de coördinatieovereenkomst correct na te leven, hetgeen volgens haar niet is gebeurd. E-aanneemster maakt van de tegen haar ingediende vordering gebruik om een reconventionele vordering tegen opdrachtgeefster in stellen. Zij stelt door ongeveer dezelfde oorzaken, als in de hoofdzaak door de W-aanneemster zijn aangevoerd, vertragingen te hebben ondervonden. De door haar gevorderde stagnatieschade over de periode van 16 april 2012 tot 25 januari 2013 bedraagt EUR 296.372,88. Opdrachtgeefster is van mening dat zij om dezelfde voornoemde redenen als de W-aanneemster niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Standpunt W- en E- aanneemster Onder verwijzing naar de eerdere vonnissen van 17 september 2014 (71.896) en 22 juni 2016 (34.650) stellen de W- en E- aanneemster zich op het standpunt dat opdrachtgeefster sowieso aansprakelijk is voor 23 weken vertraging (grondwaterproblematiek en scheefstand gevels). Verder betogen ze dat opdrachtgeefster verantwoordelijk is voor de door haar ingeschakelde hulppersonen, tenzij in de coördinatieovereenkomst expliciet is bepaald dat de nevenaannemers afstand hebben gedaan van hun recht om opdrachtgeefster aan te spreken voor de door haar ingeschakelde hulppersonen. Een dergelijk afstandsbeding is niet in de coördinatieovereenkomst opgenomen. Oordeel Raad van Arbitrage voor de Bouw W- en E-aanneemster niet-ontvankelijk jegens opdrachtgeefster ten aanzien van hun vorderingen op grond van de coördinatieovereenkomst die zien op tekortkomingen van B-aanneemster In de eerste plaats stellen arbiters vast dat opdrachtgeefster en de directie geen partij zijn bij de coördinatieovereenkomst. Dat in het bestek is opgenomen dat opdrachtgeefster partij zal zijn bij de coördinatieovereenkomst en in de coördinatieovereenkomst naar de directie wordt verwezen, maakt dit niet anders. Het standpunt van de W-aanneemster dat zij op grond van de coördinatieovereenkomst jegens de opdrachtgeefster de vorderingen kan instellen, omdat opdrachtgeefster dat in de coördinatieovereenkomst niet heeft uitgesloten en de W-aanneemster geen afstand heeft gedaan van dat recht, gaat dan ook niet op. Echter, nu opdrachtgeefster de precieze inhoud van de coördinatieovereenkomst bindend in het bestek voorschrijft, maakt deze de coördinatieovereenkomst deel uit van het geheel van rechten en plichten van partijen. Een tekortkoming van een nevenaannemer onder de coördinatieovereenkomst wordt daarmee tevens een tekortkoming van die nevenaannemer jegens opdrachtgeefster. Anderzijds betekent dat ook dat opdrachtgeefster de uit die coördinatieovereenkomst blijkende verplichtingen op zich neemt als zijnde een verplichting onder de aannemingsovereenkomst. Voor zover dergelijke vorderingen door de W- en E-aanneemster jegens opdrachtgeefster worden ingesteld, zijn zij in die vorderingen ontvankelijk. Voor zover zij echter vorderingen instellen die uitsluitend zien op een tekortkoming van enige verplichting van een medepartij (nevenaannemer) onder de coördinatieovereenkomst, moeten die vorderingen tegen deze medepartij worden ingesteld en zijn de W- en E-aanneemster niet-ontvankelijk in hun vorderingen jegens opdrachtgeefster. W-aanneemster stelt dat zij door de problemen in de coördinatie een vertraging heeft opgelopen van 10 weken over welke periode zij schade vordert. In het verlengde van bovenstaande overwegen arbiters dat de grondslag voor deze vordering kennelijk de tekortschietende coördinatieverplichting van de B-aanneemster is. Weliswaar hadden en haar directie niet mogen blijven de tijdschema's van de B-aanneemster goed te keuren, maar door te aanvaarden dat het afbouwschema van 28 maart 2012 als onderlegger voor de werkzaamheden van de nevenaannemers zou worden gebruikt, is in ieder geval een werkbare situatie ontstaan. Gelet hierop kan de W-aanneemster deze vertraging opdrachtgeefster niet verwijten en moet zij zich tot de coördinerende B-aanneemster wenden. Verder gaan arbiters mee in het standpunt van de W- en E-aanneemster dat 23 weken vertraging en de daardoor ontstane schade op basis van de hierboven vermelde (onherroepelijke) vonnissen voor rekening van opdrachtgeefster komt. Opdrachtgeefster heeft niet aangegeven of en hoe aan de andere nevenaannemers ten aanzien van de stagnatie door de bemalingsproblematiek en de scheefstand van de gevels een verwijt valt te maken. De door opdrachtgeefster verzochte vrijwaring met betrekking tot deze punten is ongegrond en wordt afgewezen. Project is al afgerekend, korting is reeds door B-aanneemster betaald Voor de overige door W- en E-aanneemster geleden vertragingsschade waarvoor opdrachtgeefster jegens B-aanneemster en W-aanneemster in de hoofdzaak is veroordeeld geldt het volgende. Bij vonnis van 22 juni 2016 (34.650) in de procedure tussen B-aanneemster en opdrachtgeefster is aan B-aanneemster een bouwtijdverlenging tot 24 september 2012 toegekend. Over de periode daarna tot aan 6 februari 2013 heeft B-aanneemster reeds de korting van in totaal EUR 170.000,- aan opdrachtgeefster betaald. Nu de vorderingen van de W- en E-aanneemster kunnen worden teruggebracht tot de vertragingen in de oplevering van het Werk van B-aanneemster, is de daardoor veroorzaakte schade, waaronder de stagnatieschade, al door B-aanneemster aan opdrachtgeefster vergoed. Deze stagnatieschade blijft dus voor rekening van opdrachtgeefster. Lessen voor de praktijk Bovenstaande uitspraak leert dat voor de vraag of opdrachtgeefster door een nevenaannemer kan worden aangesproken voor schade als gevolg van tekortkomingen door de andere nevenaannemer op basis van de coördinatieovereenkomst, relevant is of opdrachtgeefster ook partij is bij deze coördinatieovereenkomst. Indien dit niet het geval is, kan opdrachtgeefster alleen maar door de nevenaannemer worden aangesproken op zijn eigen tekortkomingen uit hoofde van de coördinatieovereenkomst, voor zover het (model) coördinatieovereenkomst onderdeel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst. Voor zover de opdrachtgeefster wel partij is bij de coördinatieovereenkomst kan de nevenaannemer die schade heeft geleden door toedoen van de andere nevenaannemer, de opdrachtgeefster ook niet aanspreken als er een afstandsbeding in de coördinatieovereenkomst is opgenomen. Verder volgt uit de uitspraak dat indien opdrachtgeefster en aanneemster een korting wegens te late oplevering zijn overeengekomen en opdrachtgeefster al aanspraak heeft gemaakt op deze korting, zij daarbovenop niet nog een keer stagnatieschade kan claimen bij aanneemster indien zij zich later nog geconfronteerd ziet met een stagnatieschade claim van een andere nevenaannemer. Dit kan anders zijn indien expliciet in de besteksparagraaf met betrekking tot de korting de aanvullende bepaling wordt opgenomen "onverminderd het recht van opdrachtgeefster op aanvullende schadevergoeding." Voor zover in de coördinatieovereenkomst geen cap met betrekking tot de aansprakelijkheid van de aannemers is opgenomen doen de aannemers er ook verstandig aan om expliciet in de kortingsbepaling op te nemen dat eventuele stagnatieschade als gevolg van coördinatieperikelen ook onder de korting valt. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers of een van onze andere bouwrechtspecialisten. Zij zijn u graag van dienst. Maart 2018 [post_title] => Stagnatieschade en coördinatieperikelen: hoe rekenen partijen af? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => stagnatieschade-en-coordinatieperikelen-hoe-rekenen-partijen-af [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-04-10 11:44:41 [post_modified_gmt] => 2018-04-10 09:44:41 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=17373 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 17005 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-02-20 15:49:32 [post_date_gmt] => 2018-02-20 14:49:32 [post_content] => Eerder informeerden wij u al over het intellectueel eigendomsrecht bij het gebruik van BIM. In dit artikel wordt nader ingegaan op de gevolgen van een recente rechtbankuitspraak op auteursrechtelijke aspecten onder BIM. Op 10 mei 2017 heeft de Rechtbank Midden-Nederland zich gebogen over de vraag aan wie het auteursrecht op het concept van een bouwsysteem toekwam. Waar draaide het in deze zaak om? Casus Eiser in deze zaak is werkzaam als zelfstandig architect. Samen met gedaagde heeft de architect gewerkt aan het ontwerpen van ecologische modulaire bouwsystemen. Gedaagde is eigenaresse van een eenmanszaak, die zich bezighoudt met het leveren van materialen en installaties voor het realiseren van biologische ecologische gebouwen. In het kader van deze samenwerking heeft de architect ontwerpen en tekeningen gemaakt. Deze ontwerpen zijn door gedaagde onder eigen naam gepubliceerd op verschillende sociale mediaplatforms. Tijdens de kort geding procedure stelt de architect dat de ontwerpen en tekeningen auteursrechtelijk zijn beschermd, en dat gedaagde hier een inbreuk op maakt. In reconventie vordert gedaagde staking van de ongeoorloofde nabootsing van haar bouwsystemen door de architect. Auteursrecht? De rechter dient te beoordelen aan wie het auteursrecht toekomt. Het auteursrecht komt namelijk toe aan de maker van een werk. Aangezien de architect de ontwerpen heeft gemaakt, zou hem ook het auteursrecht toekomen. De rechter stelt echter voorop dat bouwsystemen als concept niet auteursrechtelijk zijn beschermd. Alleen de vormgeving van een dergelijk concept kan auteursrechtelijk worden beschermd, zolang de vormgeving niet (uitsluitend) technisch en functioneel is bepaald. Hiermee wordt bedoeld dat de vormgeving niet alleen moet zijn gebaseerd op een aantal technische en functionele keuzes, maar ook op diverse creatieve keuzes. Pas dan is er sprake van voldoende ''oorspronkelijk karakter'' om als intellectuele schepping van eiser te kunnen gelden. Volgens de rechtbank heeft de architect voldoende onderbouwd dat hier sprake van is. De vormgeving van de bouwsystemen is dus auteursrechtelijke beschermd, en het auteursrecht komt toe aan de architect. Gedaagde betoogt nog tevergeefs dat de ontwerpen van eiser mede zijn gebaseerd op de door haar gegeven technische input. Gesprekken tussen beide partijen zouden een inspiratiebron zijn geweest voor de architect. Hierover oordeelt de rechter dat op ideeën van gedaagde op zichzelf geen auteursrecht rust. Alleen aan de uitwerking van deze ideeën in concrete ontwerpen kan auteursrechtelijke bescherming toekomen, dus de vormgeving. De rechter komt dan ook tot de conclusie dat de architect als maker van de ontwerpen heeft te gelden, en enig auteursrechthebbende is. Als gevolg hiervan heeft uitsluitend de architect het recht om de ontwerpen openbaar te maken en kan hij gedaagde verhinderen de vormgeving openbaar te maken, ook al heeft gedaagde meegewerkt aan het ontwerp. BIM Hoewel partijen in deze zaak geen gebruik maakten van BIM, is de uitspraak illustratief voor het ontstaan van auteursrecht onder BIM. Bij het gebruik van BIM zijn verschillende situaties mogelijk, en is het steeds de vraag wie het auteursrecht op een werk toekomt. Dit kan de architect zijn, de partij die een bouwwerk tot stand brengt of álle betrokken bouwpartners, al dan niet in gezamenlijkheid. BIM zal in de toekomst (naar verwachting) nog veel stof doen opwaaien. Voor nu bevestigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland dat de architect van een ontwerp inderdaad als enige het auteursrecht toekomt, indien het ontwerp niet ontstaat door gezamenlijke creatieve input van meerdere partijen. Hierbij geldt dat enkel het bespreken van ideeën geen creatieve inbreng in de zin van de Auteurswet is. Vragen? Heeft u vragen over de toepassing van BIM in de praktijk, of over het intellectueel eigendomsrecht? Neem dan contact op met Monica Leenders (specialist op het gebied van intellectueel eigendomsrecht, privacy en aansprakelijkheidsrecht) en/of Sandra Caelers (specialist bouwrecht). Februari 2018 [post_title] => Bouwsysteem in BIM auteursrechtelijk beschermd? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bouwsysteem-bim-auteursrechtelijk-beschermd [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-02-20 15:49:32 [post_modified_gmt] => 2018-02-20 14:49:32 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=17005 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [10] => WP_Post Object ( [ID] => 17001 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-02-20 15:44:28 [post_date_gmt] => 2018-02-20 14:44:28 [post_content] => Het opschorten van de eigen verplichtingen is een sterk pressiemiddel van een partij om alsnog nakoming af te dwingen van de wederpartij die bijvoorbeeld weigerachtig blijft om de facturen te betalen. Ook de BIM-beheerder, die doorgaans aan de knoppen zit met betrekking tot het toegang verlenen tot de digitale omgeving, kan onder omstandigheden gebruik maken van zijn opschortingsrecht met alle gevolgen van dien voor de andere spelers in de digitale omgeving. Dit illustreert de uitspraak van de Technology & Construction Court in het Verenigd Koninkrijk van 5 juli 2017. BIM Hoewel BIM steeds meer wordt toegepast in Nederland, zijn er nog geen (toonaangevende) uitspraken in Nederland gewezen omtrent het gebruik van BIM. Voor een toelichting op BIM (en de juridische tips voor het gebruik ervan) verwijzen wij u naar onze eerdere bijdrage "BIM: een taal voor en door bouwpartners". De zaak die voorlag voor de Technology & Construction Court kan zich ook in Nederland afspelen en is dus ook relevant en interessant voor de partijen die in Nederland met BIM werken. Waar ging het over? Casus Het Britse ministerie van Defensie heeft aan Trant Engineering Limited (hierna: Trant) de opdracht verstrekt voor de bouw van een nieuwe elektriciteitscentrale, het aanpassen van de bestaande elektriciteitscentrale en het vervangen van het ketelhuis en verwarmingssysteem op de vliegbasis op de Falklandeilanden. Tijdens de aanbestedingsfase heeft Trant Mott MacDonald LTD (hierna: Mott) ingeschakeld om ontwerp- en advieswerkzaamheden te verrichten. Toen Trant de opdracht van het Britse Ministerie gegund kreeg, werd Mott door Trant opnieuw ingezet om ontwerp- en advieswerkzaamheden te verrichten, alsmede BIM te implementeren en te fungeren als BIM-coördinator. In zijn rol van BIM-coördinator beheerde Mott onder meer de toegang tot de BIM gedeelde dataroom, het digitale platform waar alle samenwerkingspartners de gelegenheid hebben om de beschikbare data (ontwerpgegevens) te gebruiken en te delen. Weigeren toegang BIM dataroom Vervolgens raken Trant en Mott verzeild in een discussie over de omvang van de werkzaamheden van Mott, als gevolg waarvan Trant weigerachtig blijft de facturen van Mott te betalen. In reactie hierop schort Mott haar werkzaamheden op en weigert Trant en de andere samenwerkingspartners de toegang tot de BIM- dataroom door de toegangscodes in te trekken. Trant start, in afwachting van de bodemprocedure, een procedure voor de Technology and Construction Court en vordert dat Mott Trant en haar samenwerkingspartners alsnog toegang verleent tot de BIM-dataroom. De Technology and Construction Court komt tot het voorlopige oordeel dat Mott, na betaling van het bedrag van 475.000,- pond door Trant aan Mott, Trant en haar samenwerkingspartners toegang dient te verlenen tot de BIM-dataroom. De belangrijkste redenen die ten grondslag liggen aan dit voorlopig oordeel zijn dat
  1. vrijwel zeker is dat Trant recht had op de gegevens in de BIM-dataroom en Mott ook betalingen had ontvangen voor het uitgevoerde werk, en
  2. zonder toegang tot de BIM-dataroom er ernstige vertragingen op het project zouden zijn ontstaan.
De zaak is hiermee nog niet afgedaan. In de bodemprocedure zal de rechter zich definitief uitlaten over de vraag of Trant terecht de betaling van de facturen van Mott heeft geweigerd. Waar op te letten bij het maken van afspraken ter zake het gebruik van BIM? Bovenstaande uitspraak leert dat de BIM-beheerder, ingeval er discussie ontstaat tussen partijen, door geen toegang meer te verlenen aan de andere partners tot de BIM-dataroom een sterk pressiemiddel in handen heeft. Kortom: de gevolgen van het opschorten van de verplichtingen van de BIM-beheerder kunnen verstrekkend zijn voor de opdrachtgever en de andere samenwerkingspartners. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat altijd per geval zal dienen te worden beoordeeld of deze wijze van opschorten van de eigen verplichtingen van de BIM-beheerder gerechtvaardigd is in de gegeven omstandigheden. Door het geen toegang verlenen tot de BIM-dataroom kunnen immers forse vertragingen op het project ontstaan, met schade als gevolg. Partijen doen er dan ook verstandig aan om vooraf contractueel vast te leggen wie de beheerstaken uitvoert en welke bevoegdheden de BIM-beheerder in dit kader heeft. Vaak is het namelijk niet de opdrachtgever maar de aannemer of de adviseur die wel over de expertise beschikt, aan wie de BIM beheerstaken worden toevertrouwd. Praktische tips Hierbij enkele tips voor het contracteren met BIM:
  1. voor opdrachtgever: in de overeenkomst opnemen dat de BIM-beheerder nimmer de opdrachtgever en de andere samenwerkingspartners de toegang tot de BIM-dataroom mag weigeren dan wel concreet de omstandigheden op te nemen wanneer en voor wie de BIM-beheerder de toegang tot de BIM-dataroom wel mag weigeren;
  2. voor opdrachtgever: in de overeenkomst opnemen dat de BIM-beheerder een direct opeisbare boete verbeurt indien hij de toegang tot de BIM-dataroom desondanks weigert;
  3. voor adviseur/aannemer: ervoor zorgen dat het opschortingsrecht in de overeenkomst niet wordt uitgesloten dan wel expliciet op te nemen dat de adviseur/aannemer haar opschortingsrecht mag uitoefenen bij niet tijdige betaling van de facturen door opdrachtgever;
  4. voor alle partijen: back-ups maken van de data in de BIM-dataroom en deze wekelijks in depot zetten bij een ICT bedrijf of notaris, zodat de andere samenwerkingspartners, hun werkzaamheden wel kunnen voortzetten indien de BIM-beheerder de toegang tot de BIM-dataroom weigert.
Heeft u nog vragen over de juridische aspecten van BIM en/of heeft u interesse in een in-house cursus op dit gebied? Neemt u dan contact op met Sandra Caelers (specialist bouwrecht) en/of Monica Leenders (specialist op het gebied van intellectueel eigendomsrecht, privacy en aansprakelijkheidsrecht). Februari 2018 [post_title] => Het opschortingsrecht als paardenmiddel van de BIM-beheerder [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => paardenmiddel-bim-beheerder [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-04-19 13:44:32 [post_modified_gmt] => 2018-04-19 11:44:32 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=17001 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [11] => WP_Post Object ( [ID] => 13613 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-07-31 08:51:50 [post_date_gmt] => 2017-07-31 06:51:50 [post_content] => (Ver)bouwend Nederland, weet welke prijsafspraken u maakt! Zo blijkt nogmaals uit een uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 mei 2017. Wat speelde er… Op basis van een offerte is tussen twee huiseigenaren en een aannemer een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen voor het verrichten van onderhoud en schilderwerk aan de betreffende woning. De aannemer ging aan de slag en de werkzaamheden verliepen voorspoedig. Het moment van betaling breekt aan, en wat blijkt: de aannemer en de huiseigenaren hebben – ondanks prijsafspraken in de aannemingsovereenkomst – elk een andere opvatting over de hoogte van de te betalen prijs. Onduidelijke prijsafspraken Waar ging het mis in deze zaak? De aannemer beoogde om in de offerte een 'aanneemsom op regiebasis' overeen te komen. Dit blijkt volgens hem uit het feit dat in overeenkomst een 'aanneemsom op basis van nacalculatie' is afgesproken. De huiseigenaren stellen daarentegen dat de aannemingsovereenkomst voorzag in een 'vaste prijs' dan wel een 'richtprijs'. In de overeenkomst wordt naast de zinsnede over nacalculatie immers ook een totaalbedrag door de aannemer genoemd. Oordeel rechtbank De rechtbank concludeert dat de enkele zinsnede 'aanneemsom op basis van nacalculatie', niet betekent dat sprake is van een aanneemsom op regiebasis. Er is, zo oordeelt de rechtbank, een totaalprijs overeengekomen voor duidelijk omschreven werkzaamheden. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of overeengekomen totaalprijs kwalificeert als (vaste) aanneemsom dan wel als richtprijs. Op basis van de zinsnede in de offerte over de nacalculatie, oordeelt de rechtbank dat partijen een richtprijs zijn overeengekomen. Op grond van het Burgerlijk Wetboek mag een richtprijs echter niet meer dan 10% worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever tijdig voor de waarschijnlijkheid van de overschrijding waarschuwt. Omdat niet vast komt te staan dat de aannemer in deze zaak heeft gewaarschuwd voor de overschrijding, oordeelt de rechtbank dat de aannemer alleen recht heeft op de overeengekomen richtprijs. Meer informatie Wilt u meer weten over uw rechten en plichten ter zake van een aannemingsovereenkomst, neem dan contact op met team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst. [post_title] => Prijsafspraken in de bouw: voorkom verrassingen! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => prijsafspraken-bouw-voorkom-verrassingen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-07-31 08:54:50 [post_modified_gmt] => 2017-07-31 06:54:50 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=13613/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [12] => WP_Post Object ( [ID] => 17009 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-02-20 16:03:04 [post_date_gmt] => 2018-02-20 15:03:04 [post_content] => De bouw zit weer in de lift. Dit brengt mee dat partijen weer volop met elkaar in onderhandeling gaan om te komen tot een overeenkomst voor de verkoop van het onroerend goed en/of de realisatie van werk waar beide partijen zich in kunnen vinden. Het startpunt van de onderhandelingen is vaak het sluiten van de "letter of intent" door partijen. In deze letter of intent worden de belangrijkste afspraken vastgelegd om het onderhandelingsproces te stroomlijnen en de kans op een deal te vergroten. In deze bijdrage zullen wij stilstaan bij enkele clausules die van belang zijn om op te nemen in de letter of intent mede bezien in het licht van het eventueel later afbreken van de onderhandelingen. Aan het afbreken van de onderhandelingen in een vergevorderd stadium hangt namelijk een prijskaartje. Wij geven u enkele tips hoe u kunt voorkomen dat uw wederpartij te snel mag aannemen dat sprake is van een definitieve overeenkomst dan wel dat een definitieve overeenkomst tot stand zal komen. Wat staat er in de letter of intent? Het verdient aanbeveling om onderstaande bepalingen in elk geval op te nemen in de letter of intent: 
  • Exclusiviteit: een bepaling waarin is opgenomen dat partijen voor een bepaalde periode exclusief met elkaar zullen onderhandelen en dus niet in onderhandeling zullen treden met derden. Dit is de belangrijkste voorwaarde voor koper/opdrachtgever.
  • Geheimhouding: specificeer in deze bepaling wat wel of geen vertrouwelijke informatie is, zodat hier geen misverstanden over kunnen bestaan. Daarnaast is het van belang om op te nemen dat de informatie die tijdens de onderhandelingen wordt besproken ook vertrouwelijk is. Ideeën zijn namelijk niet auteursrechtelijk of anderszins beschermd.
  • Verdeling van de kosten: een bepaling opnemen voor wiens rekening welke kosten komen indien de onderhandelingen niet tot een definitieve overeenkomst leiden.
  • Voor partijen belangrijke punten waarover nog geen definitieve wilsovereenstemming bestaat (essentialia van de overeenkomst): een dergelijke bepaling voorkomt dat de intentieovereenkomst als definitieve overeenkomst kan worden gezien. Indien over de essentialia van de overeenkomst en de voor partijen wezenlijke punten definitieve overeenstemming is bereikt, is sprake van het intreden van de contractuele fase. Met andere woorden: niet over alle (ondergeschikte) punten hoeft tussen partijen al overeenstemming te zijn bereikt, wil sprake zijn van een (romp)overeenkomst. Zo is op basis van de jurisprudentie in projectontwikkelingsland al vrij snel sprake van een rompovereenkomst. Een dergelijke bepaling is ook relevant in het kader van het eventueel afbreken van onderhandelingen en het prijskaartje dat daar aanhangt. Wij lichten dit in het onderstaande nader toe.
  • Voorbehouden: (i) een bepaling opnemen dat met het opstellen van de letter of intent de definitieve overeenkomst nog niet tot stand is gekomen. Hierdoor zijn de bepalingen wel als bindend voor partijen bedoeld zijn, bijvoorbeeld de intenties van partijen duidelijk. Van belang is wel om aan te geven welke wel als bindend voor partijen bedoeld zijn, bijvoorbeeld de bepalingen omtrent de geheimhouding, exclusiviteit en de geschillenclausule. (ii) een bepaling opnemen dat een definitieve overeenkomst tot stand komt onder voorbehoud goedkeuring derden op een uiterlijke datum, bijvoorbeeld de Raad van Bestuur. Ook een dergelijke bepaling is van belang in het kader van het afbreken van onderhandeling en het prijskaartje dat daar aanhangt. Wij lichten dit in het onderstaande nader toe.
  • Geschillenclausule: een bepaling opnemen waaruit volgt welke overheidsrechter en/of instantie (bijvoorbeeld mediation) bevoegd is om eventuele geschillen te beslechten.
Afbreken van de onderhandelingen De wederpartij mag in beginsel niet te snel aannemen dat een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen (contractuele fase) dan wel zal komen (derde stadium van de precontractuele fase) indien:
  1. Partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de overeenkomst dan wel de voor partijen (kenbaar) wezenlijke punten. De essentialia betreffen in ieder geval de afspraken die de kern van de prestatie raken en zonder welke een overeenkomst niet kan bestaan. Het kan zo zijn dat voor partijen enkele belangrijke punten objectief bezien niet tot de essentialia van de overeenkomst worden gerekend. Daarom is het raadzaam voor partijen om expliciet in de letter of intent de essentialia van de overeenkomst te definiëren. Houdt hierbij rekening met het feit dat het gebruik in de branche waarin partijen werkzaam zijn een belangrijke rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of een rompovereenkomst kan worden aangenomen, en/of
  2. voorbehouden zoals bijvoorbeeld een goedkeuringsvoorbehoud, zijn opgenomen in de letter of intent. Hiermee kunnen contractuele binding en onaanvaardbaarheid bij het afbreken van de onderhandelingen in beginsel worden voorkomen. Let wel: de partij in wiens belang het goedkeuringsvoorbehoud is opgenomen dient zich ook hiernaar te gedragen. Indien deze partij de indruk wekt dat de onderhandelingen succesvol zullen zijn ondanks dat de goedkeuring nog ontbreekt, zal dit anders mogelijk tegengeworpen kunnen krijgen. Met andere woorden: hij heeft zijn recht verwerkt. Verder achten wij het verdedigbaar dat vanuit de redelijkheid en billijkheid de partij die het voorbehoud heeft gemaakt zich tot het uiterste zal inspannen om de goedkeuring van de derde(n) te verkrijgen.
Conclusie Voor partijen is het raadzaam om aan de voorkant bij het opstellen van de letter of intent te bezien welke onderwerpen voor hun belangrijk zijn en waarover partijen nog definitieve wilsovereenstemming dienen te bereiken. Hetzelfde geldt voor het opnemen van voorbehouden in de letter of intent. Dit om te voorkomen dat een intentieverklaring achteraf als de definitieve overeenkomst wordt gekwalificeerd dan wel de andere partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een definitieve overeenkomst tot stand zal komen en de partij die de onderhandeling afbreekt schadeplichtig wordt jegens de andere partij. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers of een van de andere advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst. Nominatie De bijdrage "van de letter of intent tot het afbreken van onderhandelingen: tips and tricks" is door de academie voor de rechtspraktijk genomineerd voor de Magna Charta Bouwrecht publieksprijs "beste blog 2018" Februari 2018 [post_title] => Van de letter of intent tot het afbreken van onderhandelingen: tips and tricks [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => letter-intent-tot-afbreken-onderhandelingen-tips-and-tricks [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-09-18 11:47:30 [post_modified_gmt] => 2018-09-18 09:47:30 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=17009 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [13] => WP_Post Object ( [ID] => 11629 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-05-11 13:40:09 [post_date_gmt] => 2017-05-11 11:40:09 [post_content] => Het Nationaal Natuurhistorisch Museum Naturalis te Leiden is in 1998 gebouwd, naar het ontwerp van architect Fons Verheijen. Al na 15 jaar bleek dit gebouw niet meer te voldoen door de fors gestegen bezoekersaantallen. Naturalis kon, zo bleek al na 15 jaar, de fors gestegen bezoekersaantallen niet aan en dreigde aan het eigen succes ten onder te gaan. In 2013 werd dan ook een Europese aanbesteding werd uitgeschreven met als inzet een grootscheepse verbouwing en uitbreiding. Ook de oorspronkelijk architect Verheijen tekende in maar verloor: het winnende ontwerp staat op naam van Neutelings Riedijk Architecten. Uiteindelijk werd gekozen voor een plan waarbij een nieuw museum zou worden gebouwd naast het bestaande gebouw. De oude ruimte zou worden omgebouwd tot depot en onderzoeksruimte. [caption id="attachment_11625" align="alignnone" width="233"] Ontwerp (bron: Neutelings Riedijk Architecten)[/caption] [caption id="attachment_11622" align="alignnone" width="233"] huidige bouw (bron: Google Streetview)[/caption] Procedures Verheijen startte een bodemprocedure waarin hij zich verzette tegen de verbouwing op grond van zijn auteursrecht en meer in het bijzonder zijn persoonlijkheidsrechten op basis van artikel 25 lid 1 sub c en d Auteurswet. Op basis van persoonlijkheidsrechten kan een maker van een werk, dus ook de architect als ontwerper van een gebouw, voorkomen dat een werk wordt gewijzigd, verminkt of wordt openbaargemaakt zonder vermelding van zijn naam. In februari noemde Verheijen in gesprek met NRC het gebouw “het belangrijkste uit mijn oeuvre”. De rechtbank oordeelde in januari 2017 in een tussenvonnis inderdaad dat Naturalis met de verbouwing inbreuk maakt op het 'droit au respect' van Verheijen, zijn persoonlijkheidsrecht om op te komen tegen wijziging en verminking van zijn werk. Tegelijkertijd zag Verheijen met lede ogen aan dat de verbouwing van Naturalis gestaag vorderde en daarmee zijn oorspronkelijke werk steeds verder aantastte. Dit was reden voor Verheijen om een kort geding te starten en zo een bouwstop te bewerkstelligen. En met succes. Op 7 maart 2017 legde de voorzieningenrechter een bouwstop op met onmiddellijke ingang tot het moment dat einduitspraak was gedaan in de bodemprocedure. Schikking Het werd Naturalis daarmee wel pijnlijk duidelijk dat de vordering van Verheijen voor nogal wat vertraging (en dus kosten) zorgde. Naturalis was tijdens de verbouwing, die door de bouwstop langer dreigde te duren, wel gedeeltelijk toegankelijk. In plaats van de juridische strijd tot het bittere eind uit te vechten, met alle vertraging van dien, hebben partijen op 20 maart 2017 een regeling getroffen (gezamenlijke verklaring). Verheijen is bereid afstand te doen van zijn rechten en zal de verbouwing niet langer in de weg staan. De prijs die Naturalis daarvoor moet betalen is aanzienlijk: EUR 1,5 miljoen aan een door Verheijen op te richten architectuurstichting en betaling van alle proces- en advocaatkosten en een tegemoetkoming aan Verheijen. De hoogte van de proceskosten en de tegemoetkoming zijn niet bekendgemaakt. Juridische houdbaarheid Interessant zijn de overwegingen van zowel de rechter bij de bodemprocedure als de voorzieningenrechter in kort geding. Beiden nemen relatief snel aan dat sprake is van schending van de persoonlijkheidsrechten van de architect, dit terwijl Naturalis in deze ook een groot belang lijkt te hebben bij de verbouwing. Het bezoekersaantal is gestegen van 150.000 bezoekers per jaar naar 410.000 mensen. Daar is het gebouw niet op berekend waardoor Naturalis op bepaalde plekken maar een maximaal aantal bezoekers kan toelaten. Bovendien zijn er onvoldoende faciliteiten voor onderzoek waar men gebruik van wil maken en kunnen grote collecties niet worden getoond. Met andere woorden, het is de vraag of de rechter het belang van de architect gerechtvaardigd laat prevaleren boven de belangen van Naturalis. De architect heeft bij de bouw van het project natuurlijk al betaald gekregen voor zijn werk, en kan daar nu nog een ruime betaling aan toevoegen door dwars voor een verbouwing te gaan liggen. Is de architect een slechte verliezer in de nieuwe aanbesteding of deed hij een gerechtvaardigd beroep op verworven rechten? Helaas zullen we niet te weten komen of dit oordeel ook de toets in hoger beroep kon doorstaan. In deze ligt wellicht een taak verscholen voor onze wetgever. In theorie kan iedere verbouwing door een architect (of zijn nabestaanden) worden tegenhouden gedurende de duur van het auteursrecht. 70 jaar na de dood van de architect vervalt het auteursrecht, dus een ontwikkelaar heeft nog lange tijd te vrezen dat men zich verzet tegen een verbouwing. Het is de vraag of dit gevolg van de persoonlijkheidsrechten wel in lijn ligt met de creatieve ontwikkelingsgedachte van het auteursrecht. Het werk is immers al gecreëerd en daarvoor is de architect ook beloond. Het gaat nu nog slechts om zijn visitekaartje dan wel zijn nalatenschap. Het zou dan voor de hand liggen om ten aanzien van persoonlijkheidsrechten bij gebouwen, te bepalen dat wel afstand kan worden gedaan danwel deze rechten in tijd te beperken tot bijvoorbeeld 20 jaar. Voorkomen beter dan genezen? Had Naturalis deze procedures en schikking kunnen voorkomen? Waarschijnlijk niet. Hoewel men wel afspraken kan maken over overdracht van auteursrechten, waardoor Naturalis rechthebbende op het ontwerp had kunnen worden, kunnen niet alle persoonlijkheidsrechten worden uitgesloten of overgedragen. Het recht van de architect om op te komen tegen verminking van het werk kan niet worden uitgesloten. Wel kan afstand worden gedaan van het recht om een beroep te doen op wijziging van het werk. De scheidslijn tussen wijziging en verminking is dus essentieel en zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Niettemin is het te allen tijde verstandig als ontwikkelende partij ervoor te zorgen dat het auteursrecht wordt overgedragen en dat voor zover mogelijk afstand wordt gedaan van persoonlijkheidsrechten. Daarmee komt de lat voor de architect om een beroep te doen op zijn persoonlijkheidsrechten, hoger te liggen. Naturalis had in dit geval nog een andere mogelijkheid. In 2004 heeft de Hoge Raad al uitgemaakt dat vernietiging van een gebouw niet kan worden tegengegaan met een beroep op persoonlijkheidsrechten. Het is wel de vraag of dit kostentechnisch wel een oplossing zou zijn voor Naturalis. Opmerkelijk is het wel dat vernietiging geen inbreuk oplevert, maar een minder ingrijpende wijziging zoals verbouwing wel. Onder vernietiging wordt tevens verstaan de situatie dat alle karakteristieke elementen van de voorgevel worden gesloopt of weggewerkt. Meer informatie Wilt u als architect tegengaan dat uw werk wordt verminkt? Of wilt u juist een verbouwing/uitbreiding realiseren maar verwacht u dat de oorspronkelijk architect zal dwarsliggen? Wij voorzien u graag van advies. Neem contact op met Sandra Caelers, vastgoedspecialist en Monica Leenders, specialist op het gebied van intellectuele eigendom, waaronder auteursrecht. Dit artikel is tevens verschenen op de websites IE-Forum.nl en legalcounselor.nl Mei 2017 [post_title] => Auteursrecht als middel om verbouwing te voorkomen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => auteursrecht-als-middel-om-verbouwing-voorkomen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-05-18 08:42:57 [post_modified_gmt] => 2017-05-18 06:42:57 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=11629/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [14] => WP_Post Object ( [ID] => 11264 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-04-26 16:33:37 [post_date_gmt] => 2017-04-26 14:33:37 [post_content] => Op 31 maart 2017 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:567) zich uitgesproken over het recht op courtage van de makelaar ingeval van onterechte ontbinding van de koopovereenkomst. Wat speelde er… Tussen verkoper en koper is een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de (ver)koop van een woning. In de koopovereenkomst hebben koper en verkoper de contractuele afspraak gemaakt dat koper een beroep kan doen op het financieringsvoorbehoud als zij van ten minste twee erkende geldverstrekkende instellingen een schriftelijke afwijzingsverklaring op de financieringsaanvraag kan overleggen (het financieringsvoorbehoud). Op enig moment bericht de koper aan de verkoper dat zij één afwijzingsverklaring heeft ontvangen en een tweede afwijzing volgt. Naar aanleiding van deze mededeling doet de koper een beroep op het financieringsvoorbehoud en wordt de koopovereenkomst – onterecht – ontbonden; er zijn immers geen twee afwijzingen verstrekt maar één afwijzing en één mededeling. Wat voor gevolg heeft deze onterechte ontbinding voor het recht op courtage van de makelaar? De Hoge Raad oordeelt dat het recht van de makelaar op courtage niet komt te vervallen indien de koopovereenkomst vanwege een kennelijk ontoereikende grond is ontbonden. Als kennelijk toereikende grond wordt in bovenstaande zaak aangemerkt de ontbinding van de koopovereenkomst wegens een onterecht beroep op het financieringsvoorbehoud. Meer informatie Heeft u nog vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie over uw rechten en plichten? Neem dan contact op met team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst. April 2017 [post_title] => Verkoopmakelaar behoudt recht op courtage bij onterechte ontbinding van de koopovereenkomst [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verkoopmakelaar-behoudt-recht-op-courtage-onterechte-ontbinding-koopovereenkomst [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-07-24 11:55:36 [post_modified_gmt] => 2017-07-24 09:55:36 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=11264/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [15] => WP_Post Object ( [ID] => 7069 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-03-07 13:10:04 [post_date_gmt] => 2017-03-07 12:10:04 [post_content] => Bij het realiseren van een bouwproject worden vaak tussen opdrachtgever en aannemer achteraf meer- en minderwerkdiscussies gevoerd. Meerwerkclausules Om te voorkomen dat de opdrachtgever zich achteraf geconfronteerd ziet met een meerwerkclaim van de aannemer, zijn in veel overeenkomsten de zogeheten meerwerkclausules opgenomen. In deze meerwerkclausules is bepaald dat meerwerken alleen voor vergoeding in aanmerking komen als sprake is van een schriftelijke opdracht van opdrachtgever en voor de uitvoering van de opdracht prijsovereenstemming is bereikt. Hoe worden deze meerwerkclausules door arbiters en overheidsrechters nu uitgelegd?  Op deze vraag is geen eenduidig antwoord te geven. De rechtspraak is op dit punt diffuus. Vaak spelen de omstandigheden van het geval een doorslaggevende rol bij de vraag of de opdrachtgever een geslaagd beroep kan doen op de betreffende meerwerkclausule. Een aantal (niet-limitatieve) omstandigheden die hierbij een rol kunnen spelen zijn: Waarschuwingsplicht Indien een dergelijke meerwerkclausule niet is overeengekomen, dient te worden teruggevallen op hetgeen is bepaald in artikel 7:755 BW. Op grond van dit artikel kan de aannemer een verhoging van de prijs vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging dan wel de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. In het door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest van 24 september 2013 hanteerde het Hof nog als maatstaf dat het meerwerk slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien en voor zover de opdrachtgever een reëel inzicht heeft gekregen in de concreet te verwachten meerkosten, zelfs als de opdrachtgever begrepen heeft dat het meerwerk tot een prijsverhoging zou leiden. gerechtshof Leeuwarden-Arnhem paste deze maatstaf echter niet toe in het door haar gewezen arrest van 16 februari 2016 In dit arrest had de opdrachtgever, een consument-zelfbouwer, ook erkend dat er in zijn opdracht meerwerkzaamheden waren verricht. Volgens het Hof had de consument-zelfbouwer, uit zichzelf moeten begrijpen dat het meerwerk tot een prijsverhoging zou leiden. Over het inzichtelijk maken door de aannemer van de reële omvang van de prijsverhoging wordt met geen woord gerept. Opvallend is daarnaast dat het Hof in het onderhavige arrest de deskundigheid van de consument-zelfbouwer wel laat meespelen bij de beoordeling of de consument--zelfbouwer uit zichzelf mocht begrijpen dat het meerwerk tot een prijsverhoging zou leiden. In haar arrest in 2013 waar het ging om een deskundige(ere) opdrachtgever dan de consument-zelfbouwer, te weten een aannemingsbedrijf op het gebied van grond-,weg, waterbouwkundige- en cultuurtechnische werken, heeft het Hof deze deskundigheid (ten onrechte) niet laten meewegen. Conclusie Op basis van bovenstaande is in elk geval duidelijk dat de aannemer ter minimalisatie van de meer- en minderwerkdiscussies met haar opdrachtgever er verstandig aan doet om de opdrachtgever, voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden, zo snel mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen van de gevolgen in geld en tijd van het meerwerk. Indien de aannemer nog niet concreet weet wat deze kosten zullen zijn, doet hij er in elk geval verstandig aan om een raming aan de opdrachtgever af te geven. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers of een van de andere advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst. Maart 2017   [post_title] => Meerwerk, meerwerkclausules & de waarschuwingsplicht [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => meerwerk-meerwerkclausules-de-waarschuwingsplicht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-03-09 10:13:31 [post_modified_gmt] => 2017-03-09 09:13:31 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=7069 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [16] => WP_Post Object ( [ID] => 7066 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-03-07 11:56:49 [post_date_gmt] => 2017-03-07 10:56:49 [post_content] => Tijdens de realisatie van een bouwproces kunnen partijen tegen zaken aanlopen die maken dat er een patstelling tussen partijen ontstaat. Het laat zich raden dat de slepende kwesties de samenwerking tussen partijen voor het vervolgtraject niet ten goede komen. Te denken valt hierbij aan:
  • De omstandigheid dat de bodemgesteldheid anders blijkt te zijn dan bij de aanbesteding duidelijk was, althans waar de aannemer bij de aanbesteding van is uitgegaan, als gevolg waarvan sprake is van extra werk en kosten en de opdrachtgever zich op het standpunt stelt dat dit voor rekening en risico van de aannemer komt;
  • Tijdens de uitvoering van het werk blijkt dat met de eerder tijdens de aanbesteding aangeboden pistonpompen niet volgens de aannemer aan de prestatie-eisen zoals omschreven in het UAV-GC contract wordt voldaan, maar de Opdrachtgever vast blijft houden aan de toepassing van pistonpompen;
  • De omstandigheid dat in het bestek is opgenomen dat voor de realisatie van de bouwput rekening dient te worden gehouden met drainage en dat vervolgens blijkt dat als gevolg van een hoge waterstand de noodzaak tot het aanleggen van bronbemaling bestaat. Dit leidt tot uitloop van het werk en extra kosten.
Dergelijke geschillen vragen om een snelle oplossing. Ter beslechting van deze geschillen kunnen partijen een kort geding aanspannen bij zowel de overheidsrechter als de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Aan dit rijtje kan nu ook de Fast Track procedure die de Raad van Arbitrage voor de Bouw eind vorig jaar introduceerde, worden toegevoegd. In de kort geding procedures voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw en de overheidsrechter is vaak geen ruimte voor (getuigen)bewijsvoering en/of plaatsopneming. Ook zien partijen zich geconfronteerd met hoge (proces)kosten en lange doorlooptijden. Bij de Fast Track Procedure is wel ruimte voor (getuigen)bewijsvoering en/of plaatsopneming, worden de relatief lage vaste kosten tussen partijen verdeeld en hebben partijen binnen maximaal 9 weken een (voorwaardelijk) bindend advies. Dit advies is in elk geval bindend gedurende de realisatie van het Project, terwijl bij de kort geding procedures partijen de mogelijkheid hebben om meteen in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak. Hierbij kort op een rijtje de voordelen van een Fast Track Procedure ten opzichte van een kort geding:
  • Regiezitting vooraf (mogelijk twee dagen na aanmelding van het geschil);
  • De aanwezige deskundigheid bij de beslissende instantie;
  • Korte, maar uitvoerige procedure: mondelinge uitspraak binnen (maximaal) 7 weken na start procedure;
  • Schriftelijke uitspraak binnen (maximaal) 9 weken na start procedure;
  • Zitting en uitspraak niet openbaar;
  • Langere houdbaarheidsdatum;
  • Meer mogelijkheden voor bewijs/bezichtiging;
  • Vaste kosten, EUR 12.500,- voor drie adviseurs en EUR 7.500,- voor 1 adviseur;
  • Kostenverdeling altijd 50/50 en partijen dragen steeds ieder eigen kosten advocaat.
Het advies is definitief bindend als geen van de partijen binnen 14 dagen na het gewezen advies een procedure aanspannen. Een en ander laat onverlet dat gedurende de verdere realisatie van het Project het advies bindend is voor beide partijen. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers of een van de andere advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst. Maart 2017   [post_title] => Fast Track Procedure: het alternatief voor het kort geding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => fast-track-procedure-het-alternatief-voor-het-kort-geding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-03-16 11:50:05 [post_modified_gmt] => 2017-03-16 10:50:05 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=7066 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [17] => WP_Post Object ( [ID] => 7145 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-03-09 12:35:57 [post_date_gmt] => 2017-03-09 11:35:57 [post_content] => Op 21 februari 2017 heeft een ruime meerderheid van de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen (wetsvoorstel WKB). Het wetsvoorstel WKB is vervolgens ter goedkeuring naar de Eerste Kamer gestuurd. Naar verwachting treedt de wet per 1 januari 2018 in werking. Verruiming aansprakelijkheid aannemer Een belangrijke voorgestelde wijziging van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is de verruiming van de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering ingeval van aanneming van bouwwerken. Op basis van de huidige regeling (artikel 7:758 lid 3 BW) is de aannemer na oplevering slechts aansprakelijk voor 'verborgen gebreken': gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs ten tijde van de oplevering niet had behoeven te ontdekken. De aannemer is op basis van het nieuwe wetsvoorstel WKB aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het bouwwerk niet door de opdrachtgever zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen (artikel 7:758 lid 4 BW). Hier gaat het dus om zichtbare gebreken die door de opdrachtgever tijdens de oplevering niet zijn ontdekt, maar redelijkerwijs wel door de opdrachtgever hadden kunnen worden ontdekt. Ook hiervoor is de aannemer aansprakelijk. De aannemer zal dus dienen te bewijzen dat de gebreken hem niet zijn toe te rekenen, bijvoorbeeld ingeval van onvoldoende onderhoud en/of onoordeelkundig gebruik door de opdrachtgever. Deze regeling zou er aan moeten bijdragen dat de aannemer (meer dan voorheen) ernaar streeft om kwalitatief hoogwaardig werk af te leveren. Een dergelijke regeling brengt ook mee dat het noodzakelijk wordt dat door de aannemer foto’s van de staat van het opgeleverde bij het proces-verbaal worden gevoegd om zo achteraf discussies met haar opdrachtgever te voorkomen. Afwijken van 'verborgen gebreken' – regeling ten nadele van de professionele opdrachtgever Het vierde lid van artikel 7:758 BW is dwingend recht voor consumenten, hetgeen betekent dat van dit artikel niet kan worden afgeweken voor zover de consument opdrachtgever is. Voor de volledigheid: de consument is een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de professionele opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Het afwijken van het aansprakelijkheidsregime van artikel 7:758 lid 4 BW mag niet bij (verwijzing naar) algemene voorwaarden. Naderhand zijn er door politici van verschillende partijen nog enkele voorstellen tot aanvulling en/of wijzigingen van het wetsvoorstel WKB ingediend. Onder meer de volgende belangrijke wijzigingen van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn aangenomen:
  • aanscherping van de waarschuwingsplicht van de aannemer (artikel 7:754 lid 2 BW);
  • de introductie van het door de aannemer aan opdrachtgever te verstrekken overdrachtsdossier (artikel 7:757a BW). Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming door de aannemer van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In elk geval dient de aannemer de volgende gegevens aan de opdrachtgever te verstrekken:
  1.  tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede de gebruiksfuncties van het bouwwerk;
  2. gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk. In de toelichting op het voorstel is aangegeven dat de aannemer ook de garantiebepalingen aan het overdrachtsdossier dient toe te voegen.
  • de verplichting van de aannemer om de opdrachtgever schriftelijk en ondubbelzinnig te informeren of en hoe hij verzekerd is, dan wel of hij op andere wijze financiële zekerheid kan bieden voor het afbouwen van het bouwwerk ingeval van faillissement van de aannemer en het herstellen van bouwfouten tijdens de bouw en na oplevering van het bouwwerk (artikel 7:765a BW).
Aanscherping van de waarschuwingsplicht van de aannemer In het wetsvoorstel WKB wordt aan artikel 7:754 BW een lid toegevoegd waarin is bepaald dat de aannemer tijdig schriftelijk en ondubbelzinnig de opdrachtgever moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht EN moet wijzen op de gevolgen van deze onjuistheden voor de nakoming van de overeenkomst (en eventuele aanpassingen van de overeenkomst). Van dit lid kan net als bij artikel 7:758 lid 4 BW niet ten nadele van de consument als opdrachtgever worden afgeweken, maar wel ten nadele van de professionele opdrachtgever. Een en ander dient dan ook uitdrukkelijk bij overeenkomst te geschieden. Informatieplicht aannemer met betrekking tot de wijze van verzekering De aannemer is op grond van het voorgestelde artikel 7:765a BW verplicht de opdrachtgever in ieder geval schriftelijk informatie te verstrekken over de omvang van de verzekering of de financiële zekerheid, de dekkingsgraad, looptijd en som waarvoor de verzekering is afgesloten dan wel de financiële zekerheid is verstrekt. De door de aannemer verschafte informatie dient in duidelijke en begrijpelijke taal te zijn opgesteld en voor de gemiddelde opdrachtgever inzichtelijk en leesbaar te zijn. Dit stelt de opdrachtgever in staat om een goede afweging te maken of hij met de betrokken aannemer de overeenkomst tot aanneming van werk wil sluiten. Hierbij geldt dat deze verplichting in beginsel slechts geldt ten aanzien van de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of bestanddeel daarvan in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Conclusie Het wetsvoorstel WKB doet ter bevordering van de kwaliteit van bouwwerken een beroep op de actieve, kritische, zichzelf controlerende aannemer die bewust(er) geacht wordt bezig te zijn met het realiseren van een bouwwerk en zoveel mogelijk in dit verband zijn fouten probeert te beperken. De vraag is echter hoe een en ander in de praktijk zal gaan uitwerken. Denk hierbij aan de (te) dikke opleverrapporten van de aannemer, daar hij nagenoeg genoodzaakt wordt alles bij oplevering te documenteren om de discussie met de opdrachtgever over de aansprakelijkheid van gebreken na oplevering zoveel als mogelijk te voorkomen. De aannemer heeft echter de mogelijkheid om van het wettelijk aansprakelijkheidsregime ten nadele van de professionele opdrachtgever af te wijken. Dit kan middels het uitsluiten van het wettelijk aansprakelijkheidsregime in de aannemingsovereenkomst. Er dient dan te worden teruggevallen op de huidige regeling van artikel 7:758 lid 3 BW op grond waarvan de aannemer alleen aansprakelijk is voor gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet had behoeven te ontdekken. Deze regeling blijft overigens ook onverkort gelden voor aannemer van andere werken dan bouwwerken. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sandra Caelers of een van de andere advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst. [post_title] => Tweede Kamer stemt in met het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => tweede-kamer-stemt-in-met-het-wetsvoorstel-kwaliteitsborging-voor-het-bouwen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-03-16 11:49:21 [post_modified_gmt] => 2017-03-16 10:49:21 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=7145 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [18] => WP_Post Object ( [ID] => 6038 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-12-22 10:44:04 [post_date_gmt] => 2016-12-22 09:44:04 [post_content] => Een goede samenwerking tussen verschillende bouwpartners is essentieel om een deugdelijk werk af te leveren. Dit is niets nieuws. Op de dag van vandaag werken  de verschillende bouwpartners niet alleen fysiek op de bouwplaats, maar ook steeds meer 'digitaal' middels het 3D Bouw Informatie Model (hierna: "BIM") met elkaar samen. "Digitalisering in de bouw gaat sneller dan men denkt. Wie niet aanhaakt, valt af. De techniek is nu al verder dan de sector zelf", aldus Rob van Wingerden van BAM in een gesprek met de Cobouw. In dit artikel zullen we ingaan op de mogelijkheden van BIM en vervolgens ook stilstaan bij de juridische 'valkuilen' op het gebied van het auteursrecht die het samenwerken via BIM met zich mee kunnen brengen. Daarbij zullen we ook praktische tips meegeven. Wat is BIM? BIM is een softwareapplicatie, die het mogelijk  maakt dat verschillende bouwpartners integraal kunnen samenwerken in een digitale omgeving. BIM verschaft de bouwpartners dezelfde informatie die zij nodig hebben voor de uitvoering van hun taken. Alle betrokken afzonderlijke bouwpartners kunnen hun voortgang, tekeningen en berekeningen digitaal vastleggen, waardoor de gehele levenscyclus van een bouwwerk in beeld wordt gebracht en alle wijzigingen meteen voor iedere bouwpartner duidelijk zichtbaar zijn. Een complete digitale beschrijving van het bouwwerk is uiteindelijk het resultaat. Die beschrijving komt vervolgens tot uitdrukking in een digitaal 3D model op schaal. Hierdoor krijgen de bouwpartners en de opdrachtgever al in een eerder stadium een beter inzicht en reële verwachtingen van het eindresultaat door visualisatie. Vermoedelijk zal dit er op haar beurt ook weer toe leiden dat de faalkosten lager zullen zijn, omdat in een eerder stadium al mogelijke problemen zichtbaar zouden kunnen worden. Juridische aspecten Het gebruik van BIM is populair, terwijl de juridische aspecten enigszins onderbelicht blijven. Toch brengt deze efficiënte manier van samenwerken een aantal juridische 'valkuilen' met zich mee. Informatie wordt bij BIM één keer ingevoerd, waarna deze informatie zonder vertaalslagen of overschrijven door verschillende bouwpartners, voor verschillende doeleinden kan worden hergebruikt. Vooral op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht roept dit veel vragen op. Denk bijvoorbeeld aan de volgende situatie: aan een BIM-project wordt door verschillende mensen gewerkt; wie kan vervolgens worden aangewezen als rechthebbende van dit model in de zin van de Auteurswet? Auteursrecht Om op bovenstaande vraag antwoord te geven moet eerst worden opgemerkt dat het auteursrecht op een werk ontstaat door de scheppende creatieve arbeid. Het auteursrecht ontstaat zodra sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter van het werk en als het een resultaat is van een creatieve prestatie die in het werk tot uiting komt. Hierbij kan worden gedacht aan het recht van de architect op de tekening én op het gerealiseerde bouwwerk. Het auteursrecht is het recht van de maker om een werk openbaar te maken en te verveelvoudigen (ook wel het exploitatierecht genoemd). Anderen mogen zonder toestemming niet het werk openbaren en verveelvoudigen. Indien partijen gebruikmaken van  BIM zijn er meerdere situaties mogelijk. In deze situaties zijn wij ervanuit gegaan dat steeds sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Situatie 1: auteursrecht architect Allereerst de situatie waarin een auteursrechtelijk beschermd conceptontwerp van een architect (hierna: "A") wordt uitgevoerd door een bouwpartner (hierna: "B"), of er worden berekeningen uitgevoerd aan de hand van het auteursrechtelijke beschermde ontwerp van A. Indien A leiding geeft en toezicht houdt op B zou in dit geval op grond van artikel 6 van de Auteurswet het auteursrecht op het ontwerp en het bouwwerk kunnen komen aan A. Situatie 2: zowel architect als bouwpartner hebben 'eigen' auteursrecht Daarnaast is het mogelijk dat niet kan worden gesproken van leiding en toezicht door A, en dat zal in de meeste gevallen zo zijn. In dat geval geldt voor B dat hij toestemming nodig heeft van A voor het openbaar maken en verveelvoudigen van het ontwerp, indien de totaalindruk van het ontwerp hetzelfde is. Er is dan sprake van een bewerking van het auteursrechtelijk beschermde ontwerp van A. In deze situatie is het ook mogelijk dat B zelf een oorspronkelijk en daarmee auteursrechtelijk beschermd werk tot stand brengt (het bouwwerk) aan de hand van het definitief ontwerp dat is gebaseerd op het voorlopige ontwerp van A. Op de bewerking zal dan auteursrecht rusten van zowel A als van B, ieder op de eigen toevoegingen aan het ontwerp.  Het auteursrecht van A is in die zin beperkt dat de scheppende arbeid van A nog wel uit het werk moet blijken. Indien dat niet het geval is, zal de conclusie vaak zijn dat B een eigen werk tot stand heeft gebracht en de rechten volledig bij B liggen. Zolang de scheppende arbeid van beiden uit het ontwerp blijken, spreken we van een combinatie van werken. Zowel A als B kunnen onafhankelijk van elkaar een beroep doen op hun 'eigen' auteursrecht. Situatie 3: coördinatiemodel Vervolgens is het denkbaar dat alle betrokken bouwpartners samen en op hetzelfde moment werken aan de totstandkoming van één gezamenlijk BIM-ontwerp. Deze situatie doet zich echter niet vaak voor aangezien in de praktijk vaak gebruik wordt gemaakt van aspectmodellen. Dit wil zeggen dat iedere bouwpartner zijn eigen model creëert waarna de aspectmodellen (bijvoorbeeld: constructiemodel en E en W aspectmodellen) door de BIM-manager wordt samengevoegd tot een coördinatiemodel.[1] Ondanks dat deze situatie zich in de praktijk niet vaak zal voordoen blijft het interessant om de vraag te beantwoorden aan wie het auteursrecht toekomt. In dit geval zijn er twee mogelijkheden. Allereerst de mogelijkheid dat sprake is van combinatie van werken. Dit wil zeggen dat bijdragen wél van elkaar te scheiden zijn en er verschillende auteursrechthebbenden zijn aan te wijzen.[2] Bijvoorbeeld een kinderboek waar de tekst kan worden onderscheiden van de tekeningen die zijn gemaakt. In dit geval kan iedere auteur zijn exploitatierecht zelfstandig uitoefenen. Indien sprake is van een gemeenschappelijk werk, waar de bijdragen niet van elkaar te scheiden zijn, komt het exploitatierecht toe aan de auteurs gezamenlijk. Dit betekent dat voor exploitatie toestemming nodig is van alle auteurs. Indien vooraf niets is afgesproken over aspectmodellen dan zal veelal sprake zijn van combinatie van werken: de architect bedenkt de contouren, de aannemer bedenkt de technische realisatie zodat iedere auteur zijn eigen exploitatierecht kan uitoefenen. Waar op te letten bij het maken van afspraken ter zake de IE rechten? Zoals in het voorgaande is uiteengezet kunnen op basis van de Auteurswet, de auteursrechtelijke vraagstukken die BIM met zich meebrengt worden opgelost. Desalniettemin is het belangrijk om zaken goed af te spreken. Zo heeft de auteursrechthebbende de mogelijkheid om het auteursrecht over te dragen. Dit moet in een schriftelijk stuk worden vastgelegd (het aktevereiste). Van belang is dat in de akte voldoende helder is omschreven welke auteursrechten precies worden overgedragen. Dit is zelfs mogelijk op een nog niet bestaand werk. Het moet dan wel met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. Deze constructie lijkt echter niet gewenst aangezien de rechthebbende van het auteursrecht het recht volledig overdraagt en daarmee alle exploitatierechten verliest. Met andere woorden, de architect of de ontwerpende aannemer zal een afgeleid ontwerp niet elders kunnen toepassen. Het afgeven van een licentie heeft waarschijnlijk de voorkeur. De persoon die het auteursrecht toekomt, kan dan toestemming geven om zijn werk/ontwerp op een bepaalde manier openbaar te maken of te verveelvoudigen. Het verschil tussen het verlenen van een licentie en het overdragen van auteursrechten is dat de licentiegever, in tegenstelling tot de overdrager, de rechthebbende blijft op het werk en kan op basis van diens verbodsrechten nog immer invloed uitoefenen op gebruik van het werk. Voor zover de auteursrechthebbende niet bereid is om zijn auteursrecht over te dragen dan wel een licentie te verstrekken, is het van belang dat voor zover meerdere partijen aan hetzelfde ontwerp werken, partijen contractueel vastleggen wie voor welke onderdelen verantwoordelijk is. BIM-protocol De tussen partijen gemaakte afspraken en verwachtingen over en weer, worden zowel op technisch als juridisch vlak, steeds vaker vastgelegd in een zogenaamd "BIM protocol". De Bouw Informatie Raad (hierna: "BIR")  heeft ter vereenvoudiging van deze afspraken een BIM protocol Checklist opgesteld. Hierin staan werkafspraken, tips voor het organiseren en vastleggen van het proces en aanwijzingen op het juridische vlak. Deze checklist is te vinden op de site van BIR http://www.bouwinformatieraad.nl/bir-kenniskaarten/ Het is in ieder geval aan te bevelen om voorafgaand aan het ontwerpproces goede afspraken te maken en die ook vast te leggen om valkuilen en risico's te beperken. Wij zijn u daarbij graag behulpzaam. Heeft u nog vragen over toepassing van BIM in de praktijk of loopt u tegen BIM-gerelateerde vraagstukken aan? Neemt u dan contact op met Monica Leenders (specialist op het gebied van intellectueel eigendomsrecht en aansprakelijkheidsrecht) en/of Sandra Caelers (specialist bouwrecht).     [1] Online bron BIM4all http://www.bim4all.com/bimmanagement.html [2] Choa-Duivis, 'Juridische implicaties van het werken met BIM'. [post_title] => BIM: Eén taal voor en door bouwpartners [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bim-een-taal-voor-en-door-bouwpartners [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-12-22 10:48:17 [post_modified_gmt] => 2016-12-22 09:48:17 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6038 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [19] => WP_Post Object ( [ID] => 3519 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:32:49 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:32:49 [post_content] => De positie van de opdrachtgever versterken, de kwaliteit van bouwwerken moet beter door de marktpartijen zelf worden geborgd. Dit zijn de doelstellingen van het wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen (hierna: "Wetsvoorstel WKB"). In de praktijk is gebleken dat de rol van Bouw & Woningtoezicht ter zake het waarborgen van de bouwkwaliteit op de dag van vandaag niet (meer) toereikend is. Het gemeentelijk toezicht is beperkt tot de constructieve veiligheid en brandveiligheid. Daarbij vindt de gemeentelijke bouwplantoets voorafgaand aan het bouwproces aan de hand van de ingediende bouwplannen op papier plaats, waardoor de gemeentelijke bouwplantoets onvoldoende is voor de toetsing van de uiteindelijke bouwkwaliteit achteraf. Hier is dan ook een rol weggelegd voor de private partijen. Door de verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de bouwbedrijven te leggen, die zelf ook de kennis, ervaring en mogelijkheden in huis hebben, wordt getracht om een goede bouwkwaliteit te waarborgen (zie bladzijde 2 en 3 memorie van toelichting wetsvoorstel kwaliteitsborging). Dit wetsvoorstel ziet op wijzigingen van de Woningwet, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en het Burgerlijk Wetboek. Ik zal mij in dit artikel beperken tot de belangrijkste wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) en daarbij stilstaan bij vraag: Op welke manier tracht de overheid de positie van de opdrachtgever als bouwconsument te verbeteren? Verborgen gebreken Op basis van de huidige regelgeving is de aannemer aansprakelijk voor de gebreken die ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet door de opdrachtgever hadden kunnen worden opgemerkt. In beginsel is het de opdrachtgever die dient te bewijzen dat het betreffende gebrek bij oplevering niet zichtbaar was. In het wetsvoorstel wordt de bewijslast omgekeerd. De aannemer is in beginsel aansprakelijk voor alle gebreken die niet bij de oplevering zijn ontdekt, tenzij deze niet aan hem kunnen worden toegerekend. Niet relevant is meer de vraag in hoeverre de opdrachtgever de betreffende gebreken redelijkerwijs bij oplevering had moeten ontdekken. De onoplettende opdrachtgever wordt in dit opzicht dus beschermd. Van deze regeling mag alleen bij professionele opdrachtgevers ten gunste van de aannemer worden afgeweken. De vraag is echter of een professionele opdrachtgever uit eigen beweging zal afwijken van de wettelijke regeling door een voor hem minder gunstige regeling zal accepteren. Dit ligt niet erg voor de hand. Daarnaast is nog maar de vraag of een dergelijke wetswijziging nodig is daar de particuliere opdrachtgever ook doorgaans bescherming geniet middels de bouw- en garantieregeling. Indien de wet uiteindelijk wordt aangenomen betekent dit ook dat onder meer de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van Werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) en de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013), dienen te worden gewijzigd. Verzekerde garantie Naast de verborgen gebreken–regeling, is in het wetsvoorstel opgenomen dat de aannemer bij het aangaan van een overeenkomst verplicht is een verzekerde garantie aan de particuliere opdrachtgever aan te bieden tenzij dit redelijkerwijs niet van de aannemer kan worden gevergd. Deze verzekerde garantie dient ter bescherming van de particuliere opdrachtgever tegen insolventie van de aannemer, tegen oplevergebreken en tegen gebreken die optreden na oplevering van het werk. Volgens de gegevens van de bouwsector wordt ongeveer 85 procent van de woningen gebouwd onder een garantie- en waarborgregeling, welke regeling ook de bescherming biedt van de verzekerde garantie. Het wetsvoorstel brengt dan ook met zich mee dat ook de particuliere opdrachtgevers voor de woningen waar nu geen garantie-waarborgregelingen gelden ook een verzekerde garantie in beginsel krijgen aangeboden (zie bladzijde 24 en 25 memorie van toelichting wetsvoorstel kwaliteitsborging). Opschortingsrecht Op basis van het huidige artikel 7:768 BW is de opdrachtgever gerechtigd om maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen in depot te storten bij de notaris. De notaris brengt het bedrag in beginsel in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering. In eerste instantie is voorgesteld om deze termijn van drie maanden te verlengen naar 15 maanden. Uit het verslag van de internetconsultatie van 18 mei 2015 volgt dat een aantal partijen (bouwende bedrijven, Verbond van Verzekeraars, Vereniging Eigen Huis en VACpunt Wonen) erop hebben gewezen dat de verlenging van de wettelijke onderhoudstermijn geen prikkel vormt tot snel herstel door de aannemer. Integendeel. Zij wijzen erop dat bij het doorlopen van deze periode nieuwe gebreken aan het licht kunnen komen, waardoor herstel in één keer aan het eind van de periode van 15 maanden aantrekkelijk kan zijn. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) wijst verder op de ontstane praktijk waarbij nauwelijks gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot depotstelling van een deel van de aanneemsom bij de notaris, maar bankgaranties worden gesteld als vervangende zekerheid bij de 5 %-regeling van artikel 7:768 van het BW die minder zekerheid voor de consument bieden dan de depotstelling bij de notaris. Naar aanleiding van de binnenkomende reacties is het voorstel aangepast. In plaats van een verlenging van de termijn is gekozen voor een aanscherping van het opschortingsrecht. Verduidelijkt is dat een vervangende zekerheid dezelfde zekerheid dient te bieden als een depotstelling bij de notaris. Verder wordt voorgesteld dat het in depot gestelde bedrag pas wordt overgemaakt aan de aannemer nadat de opdrachtgever door de aannemer in de gelegenheid is gesteld aan te geven of hij van zijn opschortingsrecht gebruik wenst te maken. De notaris maakt het bedrag vervolgens binnen drie maanden na de oplevering aan de aannemer over, nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de aannemer aan deze verplichting heeft voldaan, tenzij de opdrachtgever heeft aangegeven dat hij het depot wil handhaven. Conclusie Op basis bovenstaande dient de overheid zich de vraag te stellen of de bescherming van de particuliere opdrachtgever met het Wetsvoorstel niet te ver doorslaat en de overheid juist hiermee niet de pro-activiteit en oplettendheid van de opdrachtgever stimuleert. Daarnaast zou men de vraag kunnen stellen of, gelet op de huidige waarborgen die verankerd zijn in de garantie- en waarborgregelingen en/of de wet, de nieuwe regelgeving iets toevoegt. Het wetsvoorstel dient nog te worden aangenomen door de Tweede Kamer. Behoudens goedkeuring van de Tweede Kamer, treedt de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen naar verwachting in 2017 in werking. Mei 2016 [post_title] => Wetsvoorstel kwaliteitsborging voor bouwen: gewenst? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wetsvoorstel-kwaliteitsborging-voor-bouwen-gewenst [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:35:01 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:35:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3519 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [20] => WP_Post Object ( [ID] => 3512 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:31:52 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:31:52 [post_content] => Indien de opdrachtgeefster zijn (betalings)verplichtingen jegens de aannemer niet nakomt kan de aannemer, voor zover aan de vereisten die de wet eraan stelt is voldaan, gebruik maken van zijn retentierecht. Dit retentierecht geeft de aannemer de bevoegdheid om de nakoming van een verplichting tot afgifte van de zaak, vaak het (gedeeltelijk of volledig) gerealiseerde (bouw)werk, op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. Een en ander volgt uit artikel 3:290 BW. Ook derden, dit kan bijvoorbeeld een andere aannemer zijn die ook werkzaam is op het project, zullen moeten dulden dat er geen afgifte van de zaak plaatsvindt, zolang de vordering van de aannemer wiens facturen onbetaald zijn gebleven niet zijn voldaan (artikel 3:291 BW). Dit is niet nieuws. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 maart 2016 Wat wel nieuw is dat het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 29 maart 2016 heeft geoordeeld dat voor het ontstaansmoment van het retentierecht niet gekeken dient te worden naar het moment waarop de betalingstermijnen van de facturen van de aannemer zijn verstreken, maar naar het moment van het sluiten van de aannemingsovereenkomst. Met andere woorden: er hoeft dus naar het oordeel van het gerechtshof 's-Hertogenbosch voor het bestaan van het retentierecht, naast i) de feitelijke macht van de aannemer en ii) voldoende samenhang tussen de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de zaak , iii) geen sprake te zijn van een opeisbare vordering van de aannemer. Dit is relevant voor de vraag welke partij voorrang heeft op de opbrengst van de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. De casus was als volgt. Feiten Aannemer I heeft rond februari/maart 2011 een mondelinge aannemingsovereenkomst gesloten met Heja Projectontwikkeling BV voor de nieuwbouw van acht woningen. Bij de start van de bouwwerkzaamheden, rond 15 maart 2011, heeft aannemer een hekwerk rondom het bouwterrein geplaatst, dat met een slot kon worden afgesloten. Op het hekwerk was een bord geplaatst waarop vermeld stond de naam van het bouwbedrijf van aannemer en de mededeling "verboden voor onbevoegden". Een van de (gerealiseerde) woningen was in eigendom van Heja. Op 13 mei 2011 is een hypotheekakte opgemaakt, waarbij Heja ten gunste van aannemer II de onroerende zaak met een hypotheekrecht heeft belast. Op 29 november 2011 heeft aannemer I de onroerende zaak met een extra hekwerk omsloten en op dat hekwerk een bord geplaatst met als opschrift "VERBODEN TOEGANG bouwbedrijf [naam aannemer] oefent hier haar retentierecht uit". Op 5 maart 2012 heeft aannemer I het retentierecht laten inschrijven in het kadaster. Bij vonnis van de rechtbank Breda (thans: rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda; hierna: "de Rechtbank") van 13 april 2012 is Heja vervolgens in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben (onder meer) de onroerende zaak, waar (ook) het hypotheekrecht van aannemer II op rust, verkocht bij koopovereenkomst van 30 november 2012, voor een bedrag van EUR 350.000,=. Tussen aannemer I die het retentierecht uitoefent op het bouwterrein waarop de onroerende zaak staat  en de hypotheekgerechtigde aannemer II is vervolgens ten aanzien van de verdeling van de opbrengst een geschil ontstaan welk recht voor gaat. Voorrang retentor bij verdeling van de opbrengst van de onroerende zaak waarop het retentierecht op rust In eerste aanleg oordeelt de Rechtbank dat 29 november 2011, de dag waarop aannemer I daadwerkelijk het retentierecht is gaan uitoefenen, bepalend is voor het ontstaansmoment van het retentierecht. Daar het hypotheekrecht dateert van 12 mei 2011, komt zij tot de conclusie dat aannemer II een ouder recht heeft. Omdat aannemer II niet heeft betwist dat Heja bevoegd was de aannemingsovereenkomst aan te gaan, en ook is voldaan aan de in artikel 3:291 lid 2 BW gestelde voorwaarden, gaat het retentierecht van aannemer I desondanks boven het hypotheekrecht van aannemer II bij de verdeling van de opbrengst. Anders dan de Rechtbank, oordeelt het gerechtshof 's-Hertogenbosch dat het retentierecht van aannemer I dient te worden aangemerkt als een ouder recht dan het hypotheekrecht van aannemer II (rechtsoverweging 3.9). Hierbij zoekt het gerechtshof 's-Hertogenbosch aansluiting bij de toelichting op artikel 3:291 BW in de parlementaire geschiedenis, waarin wordt opgemerkt dat de vordering in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch overweegt  in rechtsoverweging 3.9 als volgt: De aannemingsovereenkomst is gesloten in februari/maart 2011, zodat op dat moment de vorderingen tot betaling van overeengekomen termijnen ontstonden; derhalve verkreeg aannemer het retentierecht vanaf het moment dat zij de feitelijke macht verkreeg over het bouwterrein, derhalve in maart 2011. (..)" Het gerechtshof 's- Hertogenbosch bekrachtigt dan ook het vonnis van de rechtbank, zij het dat gerechtshof 's- Hertogenbosch tot het oordeel komt dat aannemer I een ouder recht heeft en dus op basis van artikel 3:291 lid 1 BW ook voor gaat bij de verdeling van de opbrengst. Conclusie Deze uitspraak zorgt ervoor dat aannemers eerder de mogelijkheid krijgen om hun retentierecht in te roepen (mits ook aan de overige vereisten is voldaan) doordat zij niet hoeven te wachten tot het moment dat hun facturen opeisbaar worden. In de praktijk komt het namelijk herhaaldelijk voor dat de aannemers het meerwerk (contractueel gezien) pas aan het einde van het project mogen factureren. Dit betekent concreet dat, zeker bij grote bouwprojecten, de aannemers maar moeten afwachten of zij aan het einde van het project hun meerwerkfacturen betaald krijgen. Met deze uitspraak wordt dan ook terecht tegemoet gekomen aan de (financiële) belangen van de aannemers. Mei 2016 [post_title] => Uitbreiding toepassingsmogelijkheid retentierecht: geen opeisbare vordering vereist voor het ontstaan van het retentierecht [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => uitbreiding-toepassingsmogelijkheid-retentierecht-geen-opeisbare-vordering-vereist-voor-het-ontstaan-van-het-retentierecht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:35:04 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:35:04 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3512 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [21] => WP_Post Object ( [ID] => 3524 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:36:09 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:36:09 [post_content] => Recent heeft de rechtbank te Arnhem uitspraak gedaan in kort geding waarbij het gebruik van bestektekeningen en contracttekeningen aan de orde kwam. De eisende partij, O.N.X. Architecten, heeft een concept bedacht waarmee het mogelijk is om op korte termijn betaalbare nieuwbouwwoningen te realiseren. Dit concept is uitgewerkt in bestektekeningen die voor meerdere projecten kunnen worden gebruikt en desgewenst per project of woning kunnen worden aangepast. Het doel van O.N.X. Architecten en het daaraan gelieerde Starthuizen BV is om nieuwbouwwoningen tegen een scherpe prijs aan particulieren te kunnen verkopen, zodat deze woningen met name voor starters aantrekkelijk zijn. Starthuizen was daartoe een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met Slingerland Bouw BV. Slingerland zou de huizen gaan realiseren en een vergoeding aan Starthuizen betalen voor gebruik van het concept en de tekeningen, per project en per woning. Slingerland was als onderaannemer de verplichting aangegaan tien woningen te gaan bouwen voor Bouwbedrijf Doppenberg BV. Kort na start van de bouw van de woningen, is Slingerland failliet verklaard. De bouw van de woningen is overgenomen door Husselerveld. Vordering O.N.X. Architecten is van mening dat Husselerveld inbreuk maakt op haar auteursrechten door de woningen te bouwen conform de bestektekeningen van O.N.X. Architecten waarop auteursrecht rust. O.N.X. Architecten vordert dat Husselerveld wordt veroordeeld tot staken van het maken van inbreuk op deze auteursrechten. Beoordeling Allereerst bekijkt de rechtbank of er sprake is van auteursrecht aan de zijde van O.N.X. Architecten. Dat is het geval. Op grond van artikel 10 Auteurswet kunnen bouwwerken respectievelijk de ontwerpen daarvan voorwerp zijn van auteursrechtelijke bescherming. Daarvoor is vereist dat zij een eigen oorspronkelijk karakter bezitten en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Met andere woorden, het werk moet het resultaat zijn van creatieve keuzes. De rechtbank oordeelt dat de bestektekeningen bouwkundige ontwerpen zijn die weliswaar ook functionele en technische elementen bevatten, maar hoofdzakelijk voortspruiten uit de creatieve keuzes van O.N.X. Architecten. De exacte afmetingen, vormgeving en indeling van de woningen zijn zonder meer het resultaat van creatieve inbreng. Derhalve kan O.N.X. Architecten met succes een beroep doen op haar auteursrecht. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of er sprake is van verveelvoudiging van het werk en daarmee van een inbreuk op het werk door Husselerveld. Het bouwen van woningen conform de tekeningen van O.N.X. Architecten moet worden beschouwd als het nabouwen van een werk van architectuur, dat als verveelvoudiging kan worden aangemerkt. Hierdoor komt het werk aan het publiek ter beschikking en wordt het werk dus openbaar gemaakt. Derhalve oordeelt de rechtbank dat Husselerveld hierdoor inbreuk maakt op het auteursrecht van O.N.X. Architecten. Belangenafweging Husselerveld bracht nog naar voren dat zij onevenredig in haar belangen zou worden geschaad doordat de bouw hierdoor zou dienen te worden stopgezet en dat dit zou leiden tot vertraging. Daar gaat de rechtbank niet in mee. Een dergelijke vertraging legitimeert niet om een inbreuk op het auteursrecht toe te staan. Husselerveld zou aan deze vertraging kunnen ontkomen door alsnog met O.N.X. Architecten tot overeenstemming te komen over een door haar te betalen exploitatievergoeding zodat Husselerveld de bouw met toestemming van O.N.X. Architecten kan voortzetten. De rechtbank wijst de vorderingen van O.N.X. Architecten toe, waarbij Husselerveld wordt veroordeeld tot staking van de inbreuk op de auteursrechten van O.N.X. Architecten met een dwangsom van maximaal EUR 500.000,-. Heeft u vragen over auteursrecht op bouwtekeningen en handhaving van IE-rechten in de bouw, neemt u dan contact op met onze IE-specialisatie. Mei 2016 [post_title] => Auteursrechtinbreuk door gebruik bestektekeningen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => auteursrechtinbreuk-door-gebruik-bestektekeningen-2 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:37:31 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:37:31 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3524 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) )
< 12 >

Wij gebruiken cookies om u de beste online ervaring te bieden. Door akkoord te gaan, accepteert u het gebruik van cookies in overeenstemming met ons cookiebeleid.

Privacy Settings saved!
Privacy-instellingen

Wanneer u een website bezoekt, kan het informatie in uw browser opslaan of ophalen, meestal in de vorm van cookies. Beheer hier uw persoonlijke Cookie Services.

Deze cookies zijn nodig om de website te laten functioneren en kunnen niet worden uitgeschakeld in onze systemen.

In order to use this website we use the following technically required cookies
  • wordpress_test_cookie
  • wordpress_logged_in_
  • wordpress_sec

Omwille van de prestaties gebruiken we Cloudflare als een CDN-netwerk. Hiermee wordt een cookie "__cfduid" opgeslagen om beveiligingsinstellingen per client toe te passen. Deze cookie is strikt noodzakelijk voor de beveiligingsfuncties van Cloudflare en kan niet worden uitgeschakeld.
  • __cfduid

Geen toestemming
Wel toestemming