Publicaties

Publicaties
Array
(
    [0] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 11869
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2017-05-23 13:25:41
            [post_date_gmt] => 2017-05-23 11:25:41
            [post_content] => Op dinsdag 23 mei is de nieuwsbrief van het team aanbesteding, mededinging en staatssteun verschenen. In deze editie aandacht voor:

Afwijking van paritaire voorwaarden: waar ligt de grens?
Is het mogelijk een compleet andere set algemene voorwaarden hanteren dan de in de branche voorhanden zijnde paritaire voorwaarden?

Nieuwe wetgeving privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht
Per 10 februari is het eenvoudiger schade, geleden door inbreuk op mededingingsrecht, te claimen, dit dankzij implementatie van de Europese Richtlijn inzake de private handhaving van het mededingingsrecht geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.

Stand still-termijn ook verplicht bij meervoudig onderhandse procedure?
U organiseert een onderhandse aanbesteding. Dient u een stand-still termijn te hanteren bij een onderhandse aanbesteding? En zoja; voor hoe lang? Wij adviseren u uitgebreid hierover in dit artikel.

De volledige nieuwsbrief kunt u hier lezen.
            [post_title] => Nieuwsbrief (editie mei) Aanbesteding, Mededinging en Staatssteun verschenen
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => nieuwsbrief-editie-mei-aanbesteding-mededinging-en-staatssteun-verschenen
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2017-05-23 14:28:35
            [post_modified_gmt] => 2017-05-23 12:28:35
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=11869/
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [1] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 10832
            [post_author] => 21
            [post_date] => 2017-04-05 09:31:27
            [post_date_gmt] => 2017-04-05 07:31:27
            [post_content] => Op 22 maart jongstleden sloot de inschrijvingstermijn van de door de gemeente Den Bosch georganiseerde Europese niet-openbare aanbesteding voor het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van een gloednieuw Theater aan de Parade in Den Bosch. Het bericht dat slechts twee van de vijf door de gemeente geselecteerde bouwbedrijven op de aanbesteding hadden ingeschreven stemde al niet erg hoopvol. Later bleek dat ook deze twee bouwbedrijven zich niet in staat achten om de opdracht uit te voeren voor de 55 miljoen euro die de gemeente ervoor heeft uitgetrokken. De opgetuigde aanbestedingsprocedure is mislukt en de kosten en moeite die zowel de gemeente als de inschrijvers hebben gemaakt lijken daardoor verspild. Alle reden dus om te onderzoeken of uit de wijze waarop de gemeente de opdracht in de markt zette lessen kunnen worden geleerd voor de toekomst.

Is de meest geschikte aanbestedingsprocedure gehanteerd?
De gemeente heeft de opdracht aanbesteed volgens de Europese niet-openbare procedure. Deze procedure is vooral geschikt voor relatief eenvoudige opdrachten in een markt met een groot aantal partijen. De aanbestedende dienst heeft een aanzienlijke mate van regie in de procedure: zij laat een vooraf vastgesteld aantal gegadigden toe tot de procedure en selecteert vervolgens op basis van bepaalde selectiecriteria minimaal vijf gegadigden die een inschrijving mogen indienen. De realisatie van het nieuwe Theater aan de Parade is echter een grote, complexe en relatief unieke opdracht. Dat geldt temeer, omdat de uitvoering van die opdracht dient plaats te vinden binnen een vooraf door de gemeente vastgesteld budget. Het is daarom de vraag of de keuze van de gemeente voor een niet-openbare Europese procedure wel voor de hand lag.

Vast staat dat de aanbestedingsprocedure is voorafgegaan door een markconsultatie, die mede tot doel had wederzijds informatie te vergaren en de aanbestedingsmethode te toetsen. Kennelijk heeft de marktconsultatie geen aanleiding gevormd om een andere procedure te hanteren. In het verslag van de marktconsultatie wordt over de gekozen procedure zelfs met geen woord gerept. Nu de gekozen Europese niet-openbare procedure toch niet succesvol is geweest, ligt een andere procedure naar onze mening zonder meer wél voor de hand.

De concurrentiegerichte dialoog
De kans op het mislukken van een nieuwe aanbesteding van deze opdracht kan (aanzienlijk) verkleind worden als bijvoorbeeld de concurrentiegerichte dialoog wordt gehanteerd. Deze procedure is bij uitstek geschikt voor complexe opdrachten waarbij een aanbestedende dienst onvoldoende in staat is de aan de opdracht verbonden technische, financiële en/of juridische voorwaarden adequaat te specificeren. Wordt deze procedure bij een heraanbesteding van de opdracht toegepast, dan bestaat er voor marktpartijen die aan die heraanbesteding deelnemen de ruimte om verschillende oplossingen aan te dragen. Daardoor verkrijgt de gemeente meer informatie over de (on)mogelijkheden van haar uitvraag, maar zal ook eerder aangesloten worden op behoefte van de gemeente.

Advies voor heraanbesteding Theater aan de Parade
De gemeente Den Bosch doet er naar onze mening verstandig aan om  de concurrentiegerichte dialoog toe te passen, wil zij alsnog bewerkstelligen dat de Bosschenaren binnen afzienbare tijd het culturele aanbod tot zich kunnen nemen in een gloednieuw Theater aan de Parade. Hierbij valt niet uit te sluiten dat een verhoging van het huidige gemeentelijk budget van 55 miljoen euro, waarover de Bossche gemeenteraad op 9 mei aanstaande zal beslissen, nodig zal blijken.

April 2017
            [post_title] => Aanbesteding Theater aan de Parade mislukt: lessen voor de toekomst
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => aanbesteding-theater-aan-parade-mislukt-lessen-toekomst
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2017-04-05 10:56:26
            [post_modified_gmt] => 2017-04-05 08:56:26
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=10832/
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [2] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 4195
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2016-08-01 10:41:54
            [post_date_gmt] => 2016-08-01 10:41:54
            [post_content] => Indien bij een aanbestedende dienst de behoefte bestaat om een aanbesteding te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, maar er geen ernstig gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure of het bestek, dient de aanbestedende dienst de opdracht wezenlijk te wijzigen.

De vraag is wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

In advies nr. 142 beoordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: "de Commissie") of het wijzigen van gunningscriteria en de percelenverdeling een wezenlijke wijziging van de opdracht behelst.

Aan de beantwoording van die vraag liggen ten grondslag de zogenaamde "Pressetext-criteria" (nu gecodificeerd in de Aw 2012)[1]. Samengevat is sprake van een wezenlijke wijziging, als de wijziging alternatief):
  • wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn verwerkt, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
  • de opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
  • het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Uit de jurisprudentie blijkt dat wil sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, er sprake dient te zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het splitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren op zichzelf geen wezenlijke wijziging van de opdracht op, aldus de Commissie. Zou dit anders zijn (bijvoorbeeld door heraanbesteding toe te staan in de gevallen waarin het wijzigen van gunningcriteria de rechtvaardiging vormt voor de beslissing tot afbreken en heraanbesteding), dan zou een aanbestedende dienst een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. Samengevat: van een (noodzakelijke) wezenlijk gewijzigde opdracht, bijvoorbeeld in het kader van een gewenste, maar niet noodzakelijke, heraanbesteding, is sprake indien het bestek zelf wezenlijk wordt gewijzigd. In de aanbestedingspraktijk komt echter het misverstand voor dat het draaien aan de knoppen van bijvoorbeeld geschiktheidseisen, gunningcriteria ook kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Dat is dus niet juist. Dit misverstand kan worden verklaard, omdat de wens van de aanbestedende dienst tot wijziging van geschiktheidscriteria of gunningscriteria vóór indiening van de inschrijving in beginsel ook tot heraanbesteding noopt. Indien u meer over dit onderwerp wilt weten, neemt u dan gerust contact met ons op. Publicatie uit nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [1] Overigens zijn de Pressetext-criteria van toepassing op het wijzigen van een overeenkomst gedurende de looptijd, maar in de Nederlandse aanbestedingsrechtpraktijk is algemeen aanvaard dat deze criteria ook van toepassing zijn op de pré-contractuele fase. [post_title] => Wanneer is sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wanneer-is-sprake-van-een-wezenlijk-gewijzigde-opdracht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-08-02 19:23:18 [post_modified_gmt] => 2016-08-02 19:23:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4195 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 4198 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-08-01 10:57:01 [post_date_gmt] => 2016-08-01 10:57:01 [post_content] => Op 1 juli 2016 treedt een wetsvoorstel in werking op grond waarvan de maximale boetes die de Autoriteit Consument & Markt ("ACM") kan opleggen voor een overtreding van de mededingingsregels drastisch worden verhoogd. Hiermee wordt beoogd potentiële overtreders (nog meer) af te schrikken. Nieuwe boetemaxima Het huidige boetemaximum bedraagt EUR 450.000 dan wel 10% van de jaaromzet (van het gehele concern) indien dit meer is. De wetswijziging van 1 juli heeft drie belangrijke gevolgen voor dit boetemaximum.
  • Ten eerste wordt het absolute boetemaximum verhoogd naar EUR 900.000 dan wel 10% van de jaaromzet.
  • Daarnaast wordt het boetemaximum gekoppeld aan de duur van de overtreding. Het boetemaximum wordt namelijk vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de overtreding voortduurt, met een maximum van vier jaren. Dat betekent dat de boete kan oplopen tot EUR 3.600.000 dan wel 40% van de jaaromzet van het gehele concern.
  • Ten slotte kan de boete worden verdubbeld indien de onderneming binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de overtreding eenzelfde of soortgelijke overtreding heeft begaan. Dit betekent dat de boete kan oplopen tot een maximum van EUR 7.200.000 dan wel 80% van de jaaromzet van het gehele concern.
Overgangsrecht De nieuwe boetemaxima treden op 1 juli aanstaande in werking. Er is overgangsrecht van toepassing, waardoor de nieuwe boetemaxima alleen van toepassing zijn op overtredingen die zijn aangevangen na 1 juli 2016. Op overtredingen die zijn aangevangen voor 1 juli 2016 blijven de huidige boetemaxima (EUR 450.000 dan wel 10% van de jaaromzet) van toepassing. Afwijking van de Europese Commissie De verhoging van de boetemaxima is opvallend, nu Nederland hiermee substantieel afwijkt van het Europese boetemaximum en het boetemaximum van veel andere EU-lidstaten. De Europese Commissie houdt een boetemaximum van 10% van de jaaromzet aan, aldus vergelijkbaar met het Nederlandse boetemaximum tot 1 juli 2016. Hoewel opvallend, is deze verhoging van de Nederlandse boetemaxima wel toegestaan, omdat de handhaving van Europese kartelovertredingen (nog) niet is geharmoniseerd. Tot slot Heeft u vragen over de nieuwe boetemaxima of heeft u een andere vraag op het gebied van het mededingingsrecht? Neemt u dan contact op met ons team Aanbestedingsrecht, Mededingingsrecht & Staatssteun. Publicatie uit nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief [post_title] => Verhoging boetemaximum kartelzaken [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verhoging-boetemaximum-kartelzaken [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-08-02 19:22:59 [post_modified_gmt] => 2016-08-02 19:22:59 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4198 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 4197 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-08-01 10:52:43 [post_date_gmt] => 2016-08-01 10:52:43 [post_content] => Op vrijdag 19 mei 2016 heeft de Europese Commissie de definitieve versie van de "Notion of State Aid" gepubliceerd. Met dit 68-pagina's tellende document beoogt de Europese Commissie overheden en marktpartijen een leidraad te bieden aan de hand waarvan zij financiële transacties met een publiek-private dimensie "staatssteunproof" kunnen inrichten. Ten gevolge van publicatie van de "Notion of State Aid" is de in Nederland veelvuldig toegepaste Mededeling grondtransacties van de Europese Commissie per direct komen te vervallen. Mochten overheden en marktpartijen er voor zover het vastgoedstransacties betreft tot 19 mei 2016 op grond van die mededeling nog op vertrouwen dat deze "staatssteunproof" waren ingeval de prijs voor het vastgoed werd vastgesteld ofwel aan de hand van een openbare biedprocedure dan wel door een onafhankelijke taxateur, vanaf 19 mei 2016 dienen overheden en marktpartijen zich rekenschap te geven van hetgeen de "Notion of State Aid" hieromtrent bepaalt. Uit de "Notion of State Aid" blijkt – kort gezegd – dat een vastgoedtransactie marktconform mag worden geacht indien:
  • de transactie in overeenstemming is met het zogenaamde pari passu beginsel, inhoudende dat de transactie voor de overheid en de particuliere marktdeelnemer die zich in een vergelijkbare situatie bevindt plaatsvindt op voet van gelijkheid (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad); of
  • aan de transactie een openbare en onvoorwaardelijke biedprocedure ten grondslag ligt.
Kan de marktconformiteit niet (empirisch) worden vastgesteld op basis van één van de bovengenoemde methoden, dan mag een vastgoedtransactie bovendien marktconform worden geacht indien:
  • de transactie is beoordeeld in het licht van de voorwaarden waarop vergelijkbare transacties door vergelijkbare partijen in vergelijkbare situaties hebben plaatsgevonden (benchmarking); of
  • een algemeen aanvaarde en op objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens berustende waarderingsmethode is gehanteerd, zoals (i) een berekening van de interne opbrengstvoet (IRR), (ii) een berekening van de netto contante waarde (NCW), of (iii) een voorafgaand aan de verkooponderhandelingen door een onafhankelijk taxateur opgemaakt taxatierapport.
Aldus heeft de Europese Commissie het "staatssteunproof" inrichten van vastgoedtransacties, anders dan hetgeen zij met de "Notion of State Aid" beoogt, bepaald niet vereenvoudigd. Wij zijn u hierbij evenwel graag behulpzaam. Publicatie uit de nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief [post_title] => Het "staatssteunproof" inrichten van publiek-private vastgoedtransacties [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-staatssteunproof-inrichten-van-publiek-private-vastgoedtransacties [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-08-02 19:22:46 [post_modified_gmt] => 2016-08-02 19:22:46 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4197 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 3503 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:05:25 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:05:25 [post_content] => Over deze vraag heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: "CvA") zich in de tweede helft van 2015 gebogen. Haar antwoord is terug te vinden in advies 109. Wat was de casus? Een aanbesteder heeft een onderhandse meervoudige aanbesteding georganiseerd voor architectendiensten ten behoeve van de nieuw-bouw van een multifunctionele accommodatie (hierna: "MFA"). Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving. De kwaliteit van de inschrijvingen werd getoetst door een beoordelingscommissie. In het aanbestedingsdocument was de samenstelling van de beoordelingscommissie beschreven; deze zou voor de helft bestaan uit de gebruikers van de MFA. Na ontvangst van de inschrijvingen, maar voorafgaand aan de presentatie heeft de aanbesteder inschrijvers erover geïnformeerd dat de samenstelling van de beoordelingscommissie wegens onvoorziene omstandigheden is gewijzigd; uiteindelijk zat nog één gebruiker in de beoordelingscommissie. Daartegen verzet klager zich. Het advies De CvA is van oordeel dat het wijzigen van de samenstelling van de beoordelingscommissie na ontvangst van de inschrijving in strijd met transparantiebeginsel is. Dat inschrijvers vervolgens nog een presentatie kunnen geven, doet daaraan niet af. Inschrijvers kunnen hun inschrijving namelijk zeer wel hebben ingericht en afgestemd op de gebruikers van de MFA. Als vervolgens het aantal gebruikers in de beoordelingscommissie afneemt, valt niet uit te sluiten dat daardoor de inschrijvingen anders worden beoordeeld. Aanbeveling Indien er zich na ontvangst van de inschrijvingen feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot het wijzigen van de samenstelling van de beoordelingscommissie, luidt het advies (alle) inschrijvers in de gelegenheid te stellen de inschrijving en presentatie aan te passen. Indien u over dit onderwerp meer wilt weten, neem dan contact met ons op. [post_title] => Wijziging samenstelling beoordelingscommissie tijdens aanbesteding toegestaan? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wijziging-samenstelling-beoordelingscommissie-tijdens-aanbesteding-toegestaan [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-10-25 15:42:21 [post_modified_gmt] => 2016-10-25 13:42:21 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3503 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 3499 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:04:18 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:04:18 [post_content] =>

In het geval een aanbestedende dienst bevoegd is aan een gegadigde een mogelijkheid te bieden een fout in de aanmelding te herstellen, rust uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid doorgaans op de aanbestedende dienst vervolgens ook de verplichting om die bevoegdheid te benutten. Dit volgt uit advies 184 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Casus Een aanbestedende dienst organiseert een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van de selectie van een architect. Blijkens de selectieleidraad is voor toelating tot de inschrijffase van de aanbesteding onder andere vereist dat gegadigden een viertal referentieprojecten kunnen overleggen. Voor deze referentieprojecten geldt dat de datum van goedkeuring van het definitief ontwerp moet liggen tussen de datum waarop de aanmeldingstermijn sluit en drie jaar daarvoor.

Eén van de gegadigden dient weliswaar vier referentieprojecten in, echter vermeldt met betrekking tot één van die referentieprojecten abusievelijk in plaats van de datum van goedkeuring van het definitief ontwerp (25 november 2011) de datum waarop hij de architectenselectie voor het betreffende project heeft gewonnen (22 april 2008). De aanbestedende dienst besluit om die reden de aanmelding van deze gegadigde ongeldig te verklaren.

Aangezien deze gegadigde van oordeel is dat de aanbestedende dienst ten onrechte weigert om hem in de gelegenheid te stellen de vorenbedoelde fout in zijn aanmelding te herstellen door de onjuiste datum (22 april 2008) te vervangen door de juiste datum (25 november 2011), start hij een klachtprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts De Commissie stelt onder verwijzing naar Europese jurisprudentie vast dat voor de indiening van zowel een aanmelding in het kader van een niet-openbare procedure alsook een inschrijving geldt dat kleine fouten bij wijze van uitzondering voor herstel in aanmerking komen, mits:
  • dat herstel plaatsvindt aan de hand van gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het verstrijken van de aanmeldings- resp. inschrijvingstermijn; en
  • uit de aanbestedingsdocumentatie niet blijkt dat de desbetreffende fout zal leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.

Met inachtneming van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de abusievelijke vermelding van de datum waarop de gegadigde de architectenselectie voor het betreffende project heeft gewonnen (22 april 2008) in plaats van de datum waarop het definitief ontwerp door de opdrachtgever werd goedgekeurd (25 november 2011) een voor herstel vatbare fout is. De aanbestedende dienst mág de gegadigde dus in de gelegenheid stellen het gebrek in de aanmelding te herstellen door de onjuiste datum te vervangen door de juiste datum, aldus de Commissie.

Wetende dat de aanbestedende dienst bevoegd is om de gegadigde in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen, zal de aanbestedende dienst de betreffende gegadigde die gelegenheid volgens de Commissie ook moeten bieden. Het kan volgens de Commissie namelijk niet zo zijn dat een aanbestedende dienst willekeurig mag bepalen in welke gevallen een gegadigde of inschrijver de gelegenheid wordt geboden om een gebrek te herstellen. Algemene rechtsbeginselen verzetten zich daartegen.

Advies Boels Zanders Nog los van het feit dat in Europese jurisprudentie al enige tijd steun te vinden is voor de opvatting van de Commissie, onderschrijven wij het advies van de Commissie van harte. Niet valt namelijk in te zien welk gerechtvaardigd belang een aanbestedende dienst heeft bij het niet bieden van een herstelmogelijkheid aan een voor selectie resp. gunning in aanmerking komende gegadigde of inschrijver, ingeval de aanbestedende dienst wél de bevoegdheid tot het bieden van herstel geniet. Het belang van de gegadigde of inschrijver is daarentegen evident, wetende dat zijn kans op gunning van de opdracht is verkeken ingeval zijn aanmelding of inschrijving door de aanbestedende dienst wegens een gebrek aan de kant wordt geschoven.

Februari 2016

[post_title] => Moet de aanbestedende dienst een mogelijkheid tot herstel bieden indien sprake is van een fout in de aanmelding van een gegadigde? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => moet-de-aanbestedende-dienst-een-mogelijkheid-tot-herstel-bieden-indien-sprake-is-van-een-fout-in-de-aanmelding-van-een-gegadigde [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:07:42 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:07:42 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3499 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 3498 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:03:16 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:03:16 [post_content] =>

U bent als winnende inschrijver uit de bus gekomen op basis van een aanbestedingsprocedure. De nummer twee kan zich niet verenigen met deze gunningsbeslissing en start een kort geding tegen de aanbesteder. Wat moet u doen? Stil zitten, vertrouwen op de aanbesteder en hopen op een goed vonnis? Of moet u in de procedure tussenkomen of zich voegen aan de zijde van de aanbesteder?

Allereerst dient u zich de volgende twee vragen te stellen:
  • Heb ik belang bij de uitkomst van dit kort geding?
  • Kan ik relevante argumenten aanvoeren in dit kort geding?

Indien de antwoorden op deze beide vragen bevestigend door u worden beantwoord, adviseren wij u in actie te komen!

Verleden jaar heeft de Utrechtse voorzieningenrechter namelijk bevestigd, waarom het voor de winnende inschrijver onder deze omstandigheden aan te bevelen is om tussen te komen of te voegen.

In deze zaak heeft Vodafone tegen Kamer van Koophandel (hierna: "KvK") een kort geding aanhangig gemaakt, omdat zij zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing. Duidelijk is dat de op dat moment winnende inschrijver (hierna: "X") behoorlijk wordt geïnformeerd over dit kort geding. Zij besluit echter niet te interveniëren of voegen. De voorzieningenrechter volgt het bezwaar van Vodafone en verbiedt KvK de opdracht aan een ander dan Vodafone te gunnen. X is van oordeel dat het vonnis op een misslag berust en zij betrekt KvK op haar beurt in een kort geding. Vodafone intervenieert in deze procedure en stelt zich met KvK op het standpunt dat X in dit geval misbruik van procesrecht maakt door in kort geding een eerdere beslissing opnieuw ter discussie te stellen.

De Voorzieningenrechter volgt dit verweer van KvK en Vodafone. De Voorzieningenrechter stelt voorop dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbeslissing rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor gestelde korte termijn door een inschrijver een kort geding aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben, zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot tussenkomst en voeging, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en vervolgens ín een afzonderlijke procedure een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen, past niet bij het karakter van het aanbestedingsrecht, aldus de Utrechtse voorzieningenrechter.

De slotsom is dat X wegens misbruik van procesrecht niet in haar vorderingen kan worden ontvangen.

Springend punt in deze zaak is dat X alle stellingen en standpunten die zij in kort geding aanvoerde, ook in het eerste, door Vodafone aanhangig gemaakte, kort geding had kunnen aanvoeren, als zij was tussengekomen of zich aan de zijde van de aanbesteder had gevoegd. Dat wordt haar procesrechtelijk, naar onze mening terecht, verweten. Het hiervoor geschetste uitgangspunt bevordert efficiënt en doelmatig procederen. En daarbij hebben aanbesteders alle belang met het oog op rechtszekerheid. Nodeloos dralen van inschrijvers mag er immers niet toe leiden dat aanbesteders in de knel komen met aflopende contracten.

Als inschrijver is de lering uit deze uitspraak dat het vertrouwen op het verweer van de aanbesteder in het kort geding, wat in de praktijk nog regelmatig voorkomt, bijvoorbeeld uit kostenoverwegingen, u duur kan komen te staan.

Twijfelt u erover of u in een kort geding moet tussenkomen/voegen of niet, neem dan contact met ons op. Boels Zanders is, indien gewenst, bereid u tegen een fixed fee bij te staan.

Februari 2016

[post_title] => Het belang van tussenkomen of voegen in kort geding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-belang-van-tussenkomen-of-voegen-in-kort-geding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:08:22 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:08:22 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3498 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 3495 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-14 13:01:33 [post_date_gmt] => 2016-07-14 13:01:33 [post_content] =>

De Commissie van Aanbestedingsexperts beantwoordt die vraag bevestigend in advies 99.

Casus Een aanbestedende dienst kondigt op 23 januari 2014 via TenderNed een Europese openbare procedure voor de productie, levering en onderhoud van motorfietsen aan. Uit de aankondiging blijkt dat de aanbestedende dienst:
  • de uiterste termijn voor het stellen van vragen vaststelt op 3 maart 2014;
  • de sluitingsdatum voor ontvangst van de inschrijvingen vaststelt op 17 maart 2014.

Eén van de in de opdracht geïnteresseerde marktpartijen stelt een groot aantal vragen binnen de gestelde termijn. Naar aanleiding van deze vragen publiceert de aanbestedende dienst op 6 maart 2014 een nota van inlichtingen. Bovendien besluit de aanbestedende dienst de sluitingsdatum voor ontvangst van de inschrijvingen te verzetten naar 27 maart 2014, zodat potentiële inschrijvers gelet op het aantal gestelde vragen voldoende gelegenheid wordt geboden de antwoorden op die vragen in de inschrijving te verwerken. De aanbestedende dienst handhaaft evenwel de uiterste termijn voor het stellen van vragen.

De vorenbedoelde marktpartij stelt vervolgens op 19 maart 2014 naar aanleiding van de nota van inlichtingen wederom een aantal vragen. Vanwege het feit dat deze na de uiterste termijn voor het stellen van vragen zijn gesteld, besluit de aanbestedende dienst deze vragen niet meer te beantwoorden. De marktpartij besluit daarop een klacht in te dienen eerst bij de klachtencommissie van de aanbestedende dienst en vervolgens – nadat deze de klacht ongegrond verklaart – bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts De Commissie is van oordeel dat de klacht ongegrond is. Aangezien uit de aanbestedingsstukken volgt dat inschrijvers uiterlijk op 3 maart 2014 vragen dienden te stellen, mocht de aanbestedende dienst volgens de Commissie geen vragen meer beantwoorden die door een inschrijver over de aanbestedingsstukken en de nota’s van inlichtingen werden gesteld ná het verstrijken van die datum. Zou de aanbestedende dienst dergelijke vragen toch beantwoorden, dan zou zij handelen in strijd met het beginsel van gelijke behandeling (art. 1.8 Aw 2012) en het transparantiebeginsel (art. 1.9 Aw 2012).

Wél had het volgens de Commissie op de weg gelegen van de aanbestedende dienst om de uiterste termijn voor het stellen van vragen te verlengen, zodra zij in de aanloop naar het uitbrengen van de nota van inlichtingen (op 6 maart 2014) met een enorme hoeveelheid vragen werd geconfronteerd. De aanbestedende dienst had er naar het oordeel van de Commissie in de gegeven omstandigheden namelijk rekening mee moeten houden dat de antwoorden op die vragen nieuwe vragen bij inschrijvers zouden kunnen oproepen.

Advies Boels Zanders Hoewel wij het advies van de Commissie vanuit juridisch perspectief onderschrijven, adviseren wij inschrijvers desalniettemin om ook na het verstrijken van de in de aanbestedingsstukken genoemde termijn vragen te stellen ingeval (cumulatief):

  • een door de aanbestedende dienst gepubliceerde nota van inlichtingen nieuwe vragen oproept;
  • deze nieuwe vragen na publicatie van die nota van inlichtingen redelijkerwijze niet meer binnen de door de aanbestedende dienst gestelde termijn kunnen worden gesteld.

Van inschrijvers wordt immers in het kader van een aanbesteding een proactieve houding verwacht en de (grillige) jurisprudentie van de civiele rechter toont aan dat het niet stellen van vragen in gevallen als het onderhavige wel degelijk kan leiden tot het verlies van rechten.

Aanbestedende diensten adviseren wij in het kader van een aanbesteding niet zonder meer de wettelijke minimumtermijnen hanteren, maar de duur van deze termijnen steeds opnieuw afhankelijk te maken van de aard, omvang en complexiteit van de opdracht (proportionaliteit). Dat is niet enkel in het belang van inschrijvers, maar ook in het belang van aanbestedende diensten zelf. Nakoming van de wettelijke verplichting tot het hanteren van redelijke (proportionele) termijnen zal immers in de regel de kwaliteit van de inschrijvingen ten goede komen. Februari 2016 [post_title] => Mag een aanbestedende dienst weigeren vragen te beantwoorden die na het verstrijken van de daarvoor vastgestelde termijn worden gesteld? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => mag-een-aanbestedende-dienst-weigeren-vragen-te-beantwoorden-die-na-het-verstrijken-van-de-daarvoor-vastgestelde-termijn-worden-gesteld [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 13:01:33 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 13:01:33 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3495 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) )
< 1 >

Wij gebruiken cookies om u de beste online ervaring te bieden. Door akkoord te gaan, accepteert u het gebruik van cookies in overeenstemming met ons cookiebeleid.

Privacy Settings saved!
Privacy-instellingen

Wanneer u een website bezoekt, kan het informatie in uw browser opslaan of ophalen, meestal in de vorm van cookies. Beheer hier uw persoonlijke Cookie Services.

Deze cookies zijn nodig om de website te laten functioneren en kunnen niet worden uitgeschakeld in onze systemen.

In order to use this website we use the following technically required cookies
  • wordpress_test_cookie
  • wordpress_logged_in_
  • wordpress_sec

Omwille van de prestaties gebruiken we Cloudflare als een CDN-netwerk. Hiermee wordt een cookie "__cfduid" opgeslagen om beveiligingsinstellingen per client toe te passen. Deze cookie is strikt noodzakelijk voor de beveiligingsfuncties van Cloudflare en kan niet worden uitgeschakeld.
  • __cfduid

Geen toestemming
Wel toestemming