Publicaties

Publicaties
Array
(
    [0] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 28602
            [post_author] => 32
            [post_date] => 2020-12-02 16:57:15
            [post_date_gmt] => 2020-12-02 15:57:15
            [post_content] => U kunt geconfronteerd worden met het faillissement van een onderneming in het Verenigd Koninkrijk (VK) waarmee u zaken doet. Wanneer deze onderneming failleert, moet u rekening houden met bepalingen van internationaal recht. Een schuldeiser kan zich namelijk niet zomaar verhalen op bepaalde vermogensbestanddelen in een andere lidstaat, in dit geval het VK. Na de brexit is het VK geen onderdeel meer van de EU. Welke gevolgen heeft een (no)deal brexit voor bestaande en toekomstige insolventieprocedures?

Wat betekent een dealscenario?

Op dit moment geldt in de EU de Europese Insolventierechtverordening (EG) nr. 1346/2000 (de “Verordening”). De Verordening heeft als doel de afwikkeling van faillissementen in Europa met een grensoverschrijdend aspect eenvoudig af te wikkelen. De Insolventieverordening is van toepassing op de schuldenaar die het ‘centrum van zijn voornaamste belangen’ heeft op een grondgebied van een lidstaat. In die lidstaat is de rechter bevoegd de insolventieprocedure te openen en op basis van het recht in die lidstaat wordt de faillissementsprocedure afgewikkeld. Belangrijkste gevolg van de Insolventieverordening is dat lidstaten wederzijds elkaars faillissementsprocedures erkennen. Schuldeisers kunnen in een insolventieprocedure hun vordering indienen, ongeacht de lidstaat waarin zij gevestigd zijn. Zo wordt bereikt dat alle schuldeisers zich kunnen verhalen op goederen in alle lidstaten, indien van toepassing. Wanneer het VK de EU verlaat met een deal, is het mogelijk dat de werking van de Insolventieverordening (deels) blijft gelden. Het VK zou er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen de werking van de Verordening te laten gelden. Ook zou gekozen kunnen worden voor een bepaalde overgangsperiode voor reeds lopende faillissementen. Hoe dit zich in de praktijk zal ontwikkelen blijft onduidelijk en is afhankelijk van de onderhandelingen tussen het VK en de EU.

Wat betekent een no-dealscenario?

Wanneer het VK de EU verlaat zonder afspraken, is de Verordening niet langer van toepassing. Deze werkt immers alleen voor de schuldenaar op het grondgebied van een ‘lidstaat’. Bij een no-deal brexit is het VK op het moment van uittreden geen lidstaat meer en valt het niet meer binnen het toepassingsbereik van de Verordening. Wat betekent dit nou concreet? De Verordening bevat uniforme conflictenregels die in de plaats treden van de nationale regels die voor de lidstaten gelden op het gebied van het internationale privaatrecht. Zonder de Verordening wordt teruggevallen op de regels van het internationale privaatrecht. Een no-deal brexit heeft daarmee invloed op de vraag wat de reikwijdte is van een Nederlandse faillissementsprocedure in het VK en andersom. Op basis van het internationaal privaatrecht is het per land afhankelijk of een curator zich kan verhalen op vermogensbestanddelen in een ander land en het faillissementsbeslag ook daarop rust. Met andere woorden; of een faillissementsvonnis in een ander land werking heeft. In Nederland is op basis van het internationaal privaatrecht het territorialiteitsbeginsel het uitgangspunt. Dit betekent dat een faillietverklaring alleen werking heeft in het land waar het is uitgesproken. Dit betekent concreet dat een curator in het VK zich niet zomaar kan verhalen op vermogensbestanddelen in Nederland en andersom. Of een curator bevoegd is beslag te leggen op vermogen in het VK, zal beoordeeld moeten worden naar de nationale wet- en regelgeving daar. Hetzelfde geldt voor de curator in Engeland die zich wilt verhalen op vermogensbestanddelen in Nederland.
Meer informatie
Wilt u meer informatie over de gevolgen van de brexit? Bekijk dan onze brexit-pagina. December 2020 [post_title] => Wat betekent de brexit voor bestaande en toekomstige insolventieprocedures? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wat-betekent-de-brexit-voor-bestaande-en-toekomstige-insolventieprocedures [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-12-02 17:07:54 [post_modified_gmt] => 2020-12-02 16:07:54 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28602 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [1] => WP_Post Object ( [ID] => 28461 [post_author] => 15 [post_date] => 2020-11-10 16:50:09 [post_date_gmt] => 2020-11-10 15:50:09 [post_content] => Naar aanleiding van cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek meldde het Financieele Dagblad recent dat het aantal failliet verklaarde bedrijven maar blijft dalen. Waar er in juli 205 bedrijven failliet werden verklaard, kwam het aantal faillissementen in augustus uit op 173. Het aantal faillissementen in augustus was daarmee het laagste aantal in 21 jaar. Belangrijke oorzaak van het lage aantal faillissementen zijn de steunmaatregelen van de overheid om de gevolgen van de Coronacrisis te beperken. Eén van deze steunmaatregelen betreft het verlenen van uitstel van belastingbetalingen. Deze maatregel komt ook in de rechtspraak aan de orde. Centraal in dit blog staat de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 4 augustus 2020.

Een vordering van de Belastingdienst als steunvordering?

Zoals u wellicht wel weet is voor een faillissement vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. In de hiervoor aangehaalde rechtszaak vraagt een van de crediteuren van een onderneming het faillissement aan. Als steunvordering overlegt de crediteur een vordering van de Belastingdienst. Daartoe overlegt hij een verklaring van de Belastingdienst. Uit deze verklaring blijkt echter dat de vordering van de Belastingdienst niet als steunvordering kan dienen. Er zou geen sprake zijn van een invorderbare belastingaanslag, omdat er uitstel van betaling is gegeven op grond van de coronamaatregel tot belastinguitstel. De onderneming erkent het feit dat zij geld aan de crediteur is verschuldigd, maar geeft daarbij aan dat zij geen middelen heeft om de vordering ineens te voldoen. Daarnaast betwistte de onderneming het bestaan van een steunvordering. De rechtbank buigt zich over de kwestie of de onderneming is opgehouden met betalen en overweegt in lijn met vaste jurisprudentie dat voor een faillissementsaanvraag sprake moet zijn van (i) pluraliteit van schuldeisers en (ii) dat de schuldenaar niet meer betaalt. Volgens de rechtbank is niet voldaan aan het pluraliteitsvereiste nu de vordering van de fiscus niet invorderbaar is en de hoogte van de vordering van de Belastingdienst niet bekend is. De rechtbank wijst het verzoek van de crediteur daarom af.

Kritische noot

Om de pluraliteit van schuldeisers aan te kunnen tonen hoeft de schuldeiser slechts over één steunvordering te beschikken. Het bestaan van deze steunvordering dient tijdens de faillissementszitting summierlijk te worden aangetoond. U kunt hierbij denken aan het overleggen van een document waaruit de naam van de schuldeiser en het bedrag van de schuld blijkt. De Hoge Raad heeft over steunvorderingen van de Belastingdienst vaak een oordeel geveld. In de kern komt het erop neer dat de vordering van de Belastingdienst als steunvordering bij een faillissementsaanvraag mag dienen; óók als de Belastingdienst geen executiemaatregelen neemt. Ondanks het feit dat de Belastingdienst in deze zaak de hoogte van haar vordering niet bekend heeft gemaakt, dient naar mijn mening de vordering van de Belastingdienst alsnog gekwalificeerd te worden als steunvordering. Op basis daarvan had de rechtbank het faillissement ook hebben moeten uitspreken. De Belastingdienst heeft in haar (schriftelijke) verklaring immers aangegeven dat er sprake is van een vordering die invorderbaar is. Zij laat invordering slechts achterwege omdat zij betalingsuitstel heeft verleend. Ofwel: zij neemt geen executiemaatregelen. De afwijzing van de rechtbank op de faillissementsaanvraag vanwege het feit dat de vordering van de Belastingdienst niet invorderbaar is, valt niet te rijmen met de geldende jurisprudentie en de ter zake geldende feitelijke situatie. Ik ben benieuwd hoe de rechtspraak hier een vervolg aan geeft. Deze uitspraak betekent naar mijn mening in ieder geval niet dat er zomaar van uit mag worden gegaan dat belastingschulden geen doorslaggevende rol meer zullen spelen bij de aanvraag van een faillissement.

Meer informatie

Overweegt u zelf om het faillissement van een debiteur aan te vragen met behulp van een steunvordering van de fiscus, of heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen? Neem dan contact op met Mike Smeets of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. November 2020 [post_title] => Het effect van corona op faillissementsaanvragen: afwijzing aanvraag wegens corona belastinguitstel [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-effect-van-corona-op-faillissementsaanvragen-afwijzing-aanvraag-wegens-corona-belastinguitstel [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-11-12 11:49:22 [post_modified_gmt] => 2020-11-12 10:49:22 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28461 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 28444 [post_author] => 15 [post_date] => 2020-10-15 15:17:23 [post_date_gmt] => 2020-10-15 13:17:23 [post_content] => Als bestuurder van een rechtspersoon bent u op grond de wet verplicht om een deugdelijke administratie te voeren. Dit is een fundamentele bestuursverplichting waarmee de bestuurder niet lichtzinnig om kan gaan. Het is zaak dat u als bestuurder weet wat de administratieplicht inhoudt.

Belang bestuurder: aansprakelijkheid in faillissement

De administratieplicht zoals die volgt uit artikel 2:10 BW is om meerdere redenen van belang. Een van die redenen is de nakoming van de administratieplicht in de jaren voorafgaand aan een faillissement. Wanneer het bestuur namelijk drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet aan de administratieplicht heeft voldaan, dan staat kennelijk onbehoorlijk bestuur onherroepelijk vast. Tevens wordt dan weerlegbaar vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:138/248 lid 2 BW). Komt dit vast te staan, dan is de (feitelijk) bestuurder aansprakelijk voor het hele faillissementstekort.

Administratieplicht

Volgens de wetgever is een deugdelijke administratie noodzakelijk voor een doelmatig operationeel en financieel beleid van een onderneming. Een adequate administratie dient duidelijk, betrouwbaar en controleerbaar te zijn en moet als het ware functioneren als het "collectieve geheugen" van de rechtspersoon. Op het moment dat een behoorlijke boekhouding ontbreekt en de jaarrekening niet tijdig wordt gepubliceerd, kan volgens de wetgever dan ook niet worden gesproken van "betrouwbaar en serieus ondernemerschap". Om die reden heeft de wetgever de administratieplicht voor het bestuur van de rechtspersoon neergelegd in art. 2:10 BW. De administratie van een rechtspersoon voldoet wanneer op ieder moment relatief eenvoudig inzicht kan worden verkregen in de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon. Deze open norm heeft voor- en nadelen. Enerzijds is er veel vrijheid voor de bestuurder bij het inrichten en voeren van de administratie. Anderzijds is onduidelijk waaraan minimaal moet worden voldaan.

Handvatten voor de bestuurder

De jurisprudentie verschaft hier slechts beperkte duidelijkheid over. Volgens de Hoge Raad in zijn standaardarrest Brens q.q./Sarper wordt voldaan aan de eis uit art. 2:10 BW als "men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie". Later heeft de Hoge Raad in de uitspraak FSM Europe hieraan toegevoegd dat bij de beantwoording van de vraag of aan de administratieplicht is voldaan ook andere elementen van belang kunnen zijn. Dit betekent dat de aard, opzet, organisatie en werkzaamheden van de vennootschap een rol blijven spelen. Aan de administratie van een grote multinational mogen andere, hogere, eisen worden gesteld dan aan de administratie van de groenteboer om de hoek. Een duidelijke, specifieke invulling van de administratieplicht is hiermee echter nog (steeds) niet gegeven.

Administratieplicht

Daarmee kan de administratieplicht wellicht worden beschouwd als één van de minst afgebakende onderwerpen van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Ik zal u toch voorzien van enige handvatten:
  • De administratieplicht is geen periodieke, maar een voortdurende plicht. U dient er voor te zorgen dat de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon op ieder moment uit de administratie af te leiden zijn.
  • Zorg dus voor een systematische verzameling, vastlegging en verwerking van administratieve gegevens. Dit is vooral van belang als de gegevens betrekking hebben op het besturen, functioneren en het beheersen (van risico's) van de rechtspersoon.
  • Bewaar de boeken, bescheiden en andere gegevens zorgvuldig conform de wettelijke bewaartermijn (meestal is dit 7 jaar).
  • Zeker in de huidige coronacrisis is een duidelijke, betrouwbare en controleerbare administratie van groot belang. De administratie is het beginpunt van goed en betrouwbaar ondernemerschap!
Met deze punten is het ook begrijpelijk waarom de administratie(plicht) zo belangrijk is en waarom de bestuurdersaansprakelijkheid eraan gekoppeld is. Zonder die deugdelijke administratie kunt u als bestuurder onmogelijk een rechtspersoon op een goede manier besturen. Een recente uitspraak van Rechtbank Rotterdam laat overigens zien dat de administratieplicht niet per definitie is geschonden indien "veel graaf- en spitwerk nodig was om alle aangegane verplichtingen in kaart te krijgen". Desalniettemin is het voor u als bestuurder zaak – zeker met het oog op eventuele bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement – om uw administratie op een zorgvuldige wijze te voeren. Voorkomen is immers beter dan genezen!

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Koen Vermeulen of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering Oktober 2020 [post_title] => Bestuurders: let op uw administratie(plicht)! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bestuurders-let-op-uw-administratieplicht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-27 09:29:36 [post_modified_gmt] => 2020-10-27 08:29:36 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28444 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 28443 [post_author] => 15 [post_date] => 2020-10-15 14:23:05 [post_date_gmt] => 2020-10-15 12:23:05 [post_content] => De coronacrisis heeft een impact op onze samenleving en het bedrijfsleven. De gevolgen die de coronacrisis heeft worden zo nu en dan in een procedure aangevoerd. Zo ook in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland. Hierin stond mede de vraag centraal in hoeverre de coronacrisis van invloed is voor het bepalen of een reeks betalingen in het zicht van faillissement nog mocht worden uitgevoerd.

Waar gaat de casus over?

De curator vorderde in kort geding een voorschot tot betaling van EUR 100.000,- van de bestuurders van de gefailleerde onderneming. De curator stelt dat de bestuurders van de onderneming onrechtmatig hebben gehandeld door – vóór de faillietverklaring op 14 april 2020 – diverse betalingen te verrichten aan henzelf. Door de bestuurders is op 30 maart 2020 het besluit tot faillietverklaring genomen. In de periode van 2 maart tot en met 3 april 2020 is in totaal EUR 148.500,- aan achterstallige managementvergoedingen aan de bestuurders betaald. De curator stelt dat sprake is van onrechtmatige selectieve betalingen.

Selectieve betaling

Het na de peildatum selectief betalen van bepaalde crediteuren leidt tot verhaalsbenadeling van crediteuren en is daarmee in beginsel onrechtatig ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. De curator heeft op die grond een (bodem)procedure aangespannen en een 'Peeters/Gatzen-vordering' ingesteld. Het betreft een vordering tot schadevergoeding uit een onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW) die door een curator wordt ingesteld jegens een derde die is betrokken bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde in hun verhaalsmogelijkheden. Is de aangesproken derde een bestuurder van de gefailleerde onderneming, dan is voor zijn aansprakelijkheid een ernstig verwijt vereist.

Peilmoment

In onderhavige casus bestaat discussie over de vraag waar het peilmoment s gelegen. Het peilmoment is in geval van een Peeters/Gatzen-vordering – kort samengevat – het moment waarop het bestuur het faillissement van de onderneming in redelijke mate kon verwachten. De voorzieningenrechter heeft in onderhavige casus de peildatum op 28 februari 2020 gezet, de dag waarop een gesprek met de Belastingdienst heeft plaatsgevonden over de hoge schuldenlast en het mogelijke faillissement van de onderneming. De bestuurders stellen echter dat het faillissement op dat moment nog kon worden voorkomen door de onderneming te verkopen aan een derde en dus nog niet te verwachten was. Volgens de bestuurders was er na negen maanden onderhandelen overeenstemming bereikt over de verkoop van de onderneming. De verkoop heeft op het laatste moment geen doorgang gevonden als gevolg van de coronamaatregelen. De koper is daardoor afgehaakt. De bestuurders stellen dat de coronacrisis en de gevolgen daarvan niet voorzienbaar waren. De bestuurders zijn dan ook van mening dat ná het afhaken van de koper duidelijk werd dat het faillissement te verwachten was. De voorzieningenrechter vond het betoog dat er wel een deal zou zijn geweest die louter door de coronacrisis niet is doorgegaan, niet aannemelijk. Op basis van de stand van zaken op 28 februari 2020 konden bestuurders er dus niet van uitgaan dat er nog een reële mogelijkheid was om een faillissement af te wenden. Daarbij wordt acht geslagen op de volgende omstandigheden:
  • de onderneming stond er al langere tijd financieel zeer slecht voor;
  • de Belastingdienst werd als schuldeiser erg ongeduldig;
  • er was geen (zicht op) overeenstemming met de overnamekandidaat; en
  • er was geen andere oplossing.
Het faillissement van de onderneming was op 28 februari 2020 dus redelijkerwijs te verwachten. De voorzieningenrechter acht het zeer aannemelijk dat de rechter de vordering in de bodemprocedure toewijst en dus wordt het voorschot van EUR 100.000,- aan de curator toegewezen.

Voor de praktijk

Op het moment dat een onderneming in zwaar weer verkeert (of het aannemelijk is dat deze hierin zal komen te verkeren) en het niet onaannemelijk is dat een faillissement zal volgen, moet het bestuur bedacht zijn op selectieve betalingen: het bevoordelen van selectieve schuldeisers. Eventuele (voorzienbare) coronamaatrelen kunnen van belang zijn voor het vaststellen van het peilmoment. Als je als ondernemer aanvoelt dat nieuwe coronamaatregelen een financiële impact heeft op de onderneming en een faillissement (mogelijk) te verwachten valt, moet kritisch gekeken worden naar uitgaande betalingen. Denkbaar is dat het peilmoment op dat moment wordt vastgesteld. Na het peilmoment kunnen betalingen onrechtmatig zijn. Zie ook het blog dat eerder op onze website is verschenen over dit onderwerp.

Meer informatie

Wilt u meer informatie over welke crediteuren u wel of niet kunt betalen en waarom of heeft u een andere vraag over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op met Merel Lentjes of één van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Oktober 2020   [post_title] => Coronacrisis: managementvergoeding betalen of niet? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => coronacrisis-managementvergoeding-betalen-of-niet [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-15 14:23:05 [post_modified_gmt] => 2020-10-15 12:23:05 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28443 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 27946 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-07-16 14:54:34 [post_date_gmt] => 2020-07-16 12:54:34 [post_content] => Sinds 25 mei 2018 is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van toepassing. De AVG is als Europese wetgeving rechtstreeks van toepassing in Nederland. De AVG laat echter ruimte voor lidstaten om bepalingen uit de AVG in hun eigen lidstaat nader te specificeren of om uitzonderingen te maken. In de periode na inwerkingtreding van de AVG is in Nederland onderzocht of opvulling van die ruimte werd gewenst en op welke manier dat het beste kon worden gedaan. Dit heeft geleid tot het wetsvoorstel dat op dit moment ter consultatie is voorgelegd. Het doel van deze wet is het stroomlijnen en actualiseren van het gegevensbeschermingsrecht. Eerder schreef Janne Verheijden al een blog over het naleven van privacywetgeving door de curator in een faillissementssituatie. Zij behandelde in haar blog de  informatie die de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) deelde ter verduidelijking van de regels die gelden voor curatoren met betrekking tot gegevensbescherming. Het wetsvoorstel 'Verzamelwet gegevensbescherming' bevat een wijziging van de Faillissementswet. Deze wijziging verduidelijkt dat de curator bij de uitoefening van zijn wettelijke taken persoonsgegevens rechtmatig kan verwerken. Aan deze verduidelijking bestaat in de praktijk behoefte, mede omdat de wijze waarop de curator in de loop van de jaren zijn taak uitoefent meeromvattend is geworden. Het in het wetsvoorstel voorgestelde artikel 68a Faillissementswet maakt (meer) concreet welke gegevens de curator bij bepaalde handelingen mag verwerken en zal zodoende mogelijke onduidelijkheden wegnemen. De hoofdlijnen van het voorgestelde nieuwe artikel 68a Faillissementswet worden hieronder nader toegelicht.

Noodzakelijk voor beheer en vereffening van de boedel

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Deze taak is in de Faillissementswet vastgelegd. In de praktijk betekent dit dat de curator de activa beheert en verkoopt waarna de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers wordt verdeeld. De curator zal bij het uitvoeren van zijn taak vaak persoonsgegevens tegenkomen die hij moet verwerken. In het eerste gedeelte van het voorgestelde nieuwe wetsartikel is dan ook vastgelegd dat het de curator is toegestaan om persoonsgegevens te verwerken, indien dat noodzakelijk is voor het beheer en vereffening van de boedel. Het hangt af van omstandigheden wanneer een verwerking 'noodzakelijk' is en daarom wordt in het tweede gedeelte van het artikel omschreven wanneer daarvan in ieder geval sprake is.

In ieder geval nodig voor enkele taken

In het tweede gedeelte van het voorgestelde nieuwe wetsartikel worden 12 taken van de curator beschreven waarbij verwerking van persoonsgegevens in ieder geval noodzakelijk is. Dat zijn onder andere het uitvoeren van een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, het uitvoeren van een onderzoek of de bestuurder zorgvuldig heeft gehandeld, het opstellen van een faillissementsverslag, het bewaren (of gebruiken) van bijvoorbeeld papieren administratie of computers met klantenbestanden en het voortzetten van een bedrijf gedurende het faillissement of het bedrijf verkopen. Dit is een opsomming van taken van de curator waarbij hij in ieder geval persoonsgegevens mag verwerken. Dat betekent dat er naast deze genoemde taken ook ándere taken kunnen zijn waarbij de curator gegevens mag verwerken.

Bepaalde categorieën persoonsgegevens

De curator heeft in de praktijk ook regelmatig te maken met bijzondere persoonsgegevens (zoals gegevens over ras, seksuele geaardheid en geloofsovertuiging) of gegevens van strafrechtelijke aard en 'identificatienummers' zoals Burgerservicenummers. Omdat het bij deze drie categorieën gaat om gevoelige gegevens, moeten diegenen die het verwerken, daarmee voorzichtig omgaan. Ook de curator. Daarom worden in het derde gedeelte van het voorgestelde wetsartikel 68a Faillissementswet enkele taken van de curator omschreven waarbij hij ook deze gevoelige gegevens mag verwerken. Zo mag de curator voor een onderzoek naar oorzaken van het faillissement of het zorgvuldig handelen van de bestuurder en het bewaren van papieren administratie wél bijzondere gegevens en identificatienummers verwerken als het noodzakelijk is. Maar, de curator mag niet zonder meer zulke gegevens verwerken voor bijvoorbeeld het opstellen van het faillissementsverslag. De curator dient altijd een afweging te maken of de verwerking noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn taak. Het verwerken van strafrechtelijke gegevens mag de curator bijvoorbeeld in het kader van het oorzakenonderzoek en het voortzetten of verkopen van het bedrijf.

Faillissement van hulpverleners

Het wetsvoorstel bevat, naast de toevoeging van het voorgenomen artikel in de Faillissementswet, ook nog een voorgenomen aanpassing van de Uitvoeringswet AVG. Deze aanpassing kan ook invloed hebben op de uitoefening van de taak van de curator. Indien sprake is van een faillissement van een hulpverlener zoals een ouderenverzorgingstehuis of ziekenhuis, moeten de medische dossiers nog wel bewaard en beheerd worden. De curator is vanaf het faillissement verwerkingsverantwoordelijke. Medische gegevens vallen onder de categorie 'bijzondere persoonsgegevens'. De voorgestelde aanpassing maakt het mogelijk om medische dossiers onder voorwaarden over te dragen aan een andere hulpverlener. Deze voorgestelde wijziging is in het belang van de curator van zorgfaillissementen.

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Aniek van Rooij of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Juli 2020 [post_title] => Wetsvoorstel Verzamelwet gegevensbescherming: een verduidelijking voor de curator [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wetsvoorstel-verzamelwet-gegevensbescherming-een-verduidelijking-voor-de-curator [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-07-16 14:54:34 [post_modified_gmt] => 2020-07-16 12:54:34 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27946 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 28425 [post_author] => 15 [post_date] => 2020-10-13 13:50:38 [post_date_gmt] => 2020-10-13 11:50:38 [post_content] => Iedereen met een goed idee kan een nieuw bedrijf beginnen: een startup. De eerste fase van een startup wordt soms gekscherend de bier-en-pizza-fase genoemd. Op de spreekwoordelijke zolderkamer wordt samen met vrienden een innovatief idee uitgewerkt. Eerst wordt nagedacht over het concept en meestal daarna over de bijbehorende business case. Juridische aspecten worden hierbij regelmatig vergeten of veronachtzaamd. Dat is alleen maar nuisance. Bij menig bedrijf wordt de juridische afdeling daarom plagerig maar onterecht de Business Prevention Unit genoemd. Als het concept is uitgewerkt en (hopelijk) de business case staat, dan moet een financier worden gezocht. Bij voorkeur is dat smart money: een investeerder die kennis heeft van de markt, het product of de dienst van de startup. De investeerder brengt dan niet alleen geld mee, maar dus ook kennis. Smart money is meestal te verkiezen boven dumb money. Idee. Check. Business case. Check. Financiering. Check. Beginnen maar! In dat enthousiasme, of soms vanwege gebrek aan middelen, wordt dan nog steeds geen aandacht besteed aan de juridische aspecten van het plan. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben. Het idee is immers het fundament onder de onderneming en als hieraan een juridisch gebrek kleeft, dan zit er rot in het fundament. Toetsing vooraf kan dus veel problemen voorkomen! Een recent voorbeeld hiervan lijkt het faillissement van VoetbalTV. VoetbalTV is een videoplatform waarop beelden van voetbalwedstrijden van amateurs kunnen worden teruggekeken. Hoe leuk is dat. Jij, je team, familieleden en alle andere geïnteresseerden kunnen overal de wedstrijd terugzien. De videobeelden worden verzameld, automatisch geregistreerd en online geplaatst. Hier kwam praktisch geen mensenhand aan te pas. Sinds 2018 zijn er (circa) 150 camera's opgehangen bij diverse clubs in het land. Wat VoetbalTV lijkt te hebben veronachtzaamd is het inbouwen van voldoende privacy waarborgen. De geregistreerde beelden, soms zelfs van minderjarige spelers, zijn immers persoonsgegevens. Deze mogen niet zonder toestemming worden verwerkt. Daarnaast lijkt VoetbalTV bij het idee geen rekening te hebben gehouden met het uitgangspunt privacy by design. Dit is het beginsel dat voorafgaand aan de verwerking van persoonsgegevens passende technische en organisatorische maatregelen worden genomen om de bescherming van privacy te waarborgen. Uiteraard doe ik VoetbalTV tekort als ik zou schrijven dat zij hier helemaal geen rekening mee heeft gehouden. Ik weet dat simpelweg ook niet. Wat ik wel weet is dat VoetbalTV en de Autoriteit Persoonsgegevens (de "AP") verwikkeld zijn in een juridisch geschil. De kern van het geschil draait om de vraag of commerciële motieven ook mogen worden opgevoerd als gerechtvaardigd belang voor de verwerking van persoonsgegevens. Uit het conflict lijkt naar voren te komen dat VoetbalTV het idee niet vooraf heeft voorgelegd aan de AP. VoetbalTV heeft het laten aankomen op een geschil met de AP. Een geschil waarvan duidelijk is dat bij verlies de kern van de business case niet meer overeind staat. Een situatie die zich ook heeft verwezenlijkt met het faillissement als een voorzienbaar gevolg. Dat laatste is ook daadwerkelijk gebeurd. VoetbalTV heeft haar eigen faillissement aangevraagd en dit is op 8 september 2020 uitgesproken. Eén van de vragen die de curator mogelijk heeft te beantwoorden is de volgende. Had VoetbalTV wel een realistisch businessplan? Ontbreekt een realistisch, doorgerekend en financieel haalbaar businessplan, dan kan dit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Een redelijk denkend bestuurder zal pas starten met een onderneming als er een realistisch, financieel haalbaar en doorgerekend business plan ligt. Dit is een uitvloeisel van de Panmo-norm van de Hoge Raad. Het vorenstaande volgt ook uit een recente uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant. De rechtbank komt tot de conclusie dat het starten van een nieuwe onderneming, ondanks het wegvallen van een financiering, zonder duidelijk businessplan en bij afwezigheid van afdoende andere maatregelen, onbehoorlijk bestuur oplevert. Het gevolg hiervan is dat de bestuurder verantwoordelijk is voor het hele tekort in het faillissement. In het faillissement van VoetbalTV zal dit niet zo'n vaart lopen verwacht ik. Uit het insolventieregister volgt dat in het faillissement van VoetbalTV een akkoord wordt aangeboden. Wordt het akkoord geaccepteerd door de schuldeisers van VoetbalTV, dan eindigt het faillissement en blijft de rechtspersoon voortbestaan. VoetbalTV heeft vervolgens voldoende mogelijkheden om zelf de aangekondigde procedure tegen de AP af te ronden. Ongetwijfeld hebben we het laatste nog niet gehoord en gelezen over deze kwestie. De les die hieruit kan worden getrokken is de volgende. Het uitvoeren van haalbaarheidstoetsen is van belang voor de ontwikkeling van ieder idee. Het is daarbij tevens raadzaam om juridische aspecten te laten toetsen en om bijvoorbeeld privacy by design in te bouwen in het concept. Legal kan wellicht al lang niet meer zonder tech, maar tech kan zeker ook (nog) niet zonder legal!

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Lodewijk Hox of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Oktober 2020 [post_title] => VoetbalTV: tech without legal a recipe for disaster(?)! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => voetbaltv-tech-without-legal-a-recipe-for-disaster [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-13 15:35:51 [post_modified_gmt] => 2020-10-13 13:35:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28425 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 27816 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-07-03 17:00:48 [post_date_gmt] => 2020-07-03 15:00:48 [post_content] => De WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede kamer aangenomen en wordt nu in behandeling genomen in de Eerste Kamer. Indien het wetsvoorstel ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen, zal de wet naar verwachting op 1 januari 2021 in werking treden, maar gezien de Coronacrisis is een eerdere invoering niet uitgesloten. De WHOA schept een wettelijke mogelijkheid om buiten een faillissementssituatie of een surseance van betaling een dwangakkoord aan te bieden aan de crediteuren van een bedrijf dat in financiële moeilijkheden verkeert. Crediteuren en aandeelhouders kunnen dan worden gedwongen om akkoord te gaan met een aanpassing van hun (schuldeisers)positie. Team Corporate Advisory gaat in de Whitepaper WHOA in op het wetsvoorstel. Wat verandert er ten opzichte van de huidige situatie, hoe werkt de procedure en waarop dient u bedacht te zijn indien u in aanraking komt met de WHOA?

Schrijf u via het onderstaande formulier in voor de Corporate Advisory nieuwsbrief en download direct de whitepaper.

[contact-form-7 id="27825" title="Aanmelden Corporate Advisory + Download"]
[post_title] => WHOA Whitepaper [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => whoa-whitepaper [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-07-03 17:53:05 [post_modified_gmt] => 2020-07-03 15:53:05 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27816 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 27835 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-06-26 17:15:14 [post_date_gmt] => 2020-06-26 15:15:14 [post_content] => Veel bedrijven bestaan uit meerdere entiteiten en kennen een structuur gericht op spreiding van risico's. De inkomsten en uitgaven van het bedrijf kunnen over meerdere entiteiten zijn verspreid. Vaak worden in- en uitgaven dan met interne rekening-courantverhoudingen weer administratief bij de juiste entiteit gebracht. Niet alleen kan zo een verrekening in faillissement aantastbaar zijn, ook kan deze aanleiding geven tot regresvraagstukken. Het is daarom van belang hierover afspraken te maken binnen de groep en deze schriftelijk vast te leggen in – bijvoorbeeld – een meerpartijen verrekeningsovereenkomst. De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren enkele belangrijke arresten gewezen over dergelijke overeenkomsten. Het arrest van 15 november 2019 kan aan dat rijtje worden toegevoegd (HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789, NJ 2020/166). Het laatste arrest is met name van belang ten aanzien van het zogenaamde wederkerigheidsvereiste. Op grond van de wet bestaat de bevoegdheid tot verrekening enkel voor zover een schuldenaar zowel een prestatie verschuldigd is als een prestatie te vorderen heeft van dezelfde wederpartij (vgl. art. 6:127 lid 2 BW en art. 53 lid 1 Fw). De schuldenaar van de failliet kan zijn schuld aan de failliet in beginsel dus niet verrekenen met een vordering van de failliet op een derde. De derde is in concernstructuren vaak een andere groepsentiteit. Partijen wijken daarom in meerpartijen verrekeningsovereenkomsten doorgaans af van het wederkerigheidsvereiste. De Hoge Raad overweegt dat zulke afspraken faillissementsbestendig zijn. Partijen kunnen dus relatief eenvoudig faillissementsbestendige kruislingse verrekening afspreken zonder daartoe allerlei aanvullende juridische constructies op te tuigen. Voorwaarde is wel dat de betrokken partijen de afspraken vóór het faillissement hebben gemaakt. Zijn daarmee de faillissementsrisico's volledig afgedekt? Nee, niet altijd. De Hoge Raad overweegt voorts dat artikel 53 Fw niet geheel van regelend recht is. Van belang is dat verrekening alleen mogelijk is indien schuld en vordering vóór faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die vóór faillietverklaring zijn verricht (vgl. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier q.q.). Ná het faillissement vindt tussen de verrekenende partij en de derde een vermogensverschuiving plaats. De wettelijke regresvordering ontstaat pas op dat moment. De Hoge Raad overweegt dat partijen deze regresvordering niet onder de verrekeningsbepaling kunnen contracteren. Daarnaast staat het ontstaansmoment van de regresvordering aan verpanding in de weg. De vordering staat daardoor ter vrije beschikking van de curator. Het staat partijen echter vrij aanvullende afspraken te maken over (het ontstaansmoment van) contractuele regresvorderingen. Op die manier kunnen zij regresvorderingen faillissementsbestendig maken (vgl. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023 (De Lage Landen c.s./Van Logtestijn). Ook in dat geval is het vastleggen van de afspraken uitermate belangrijk. Uiteraard staan de curator in een faillissement de gebruikelijke wettelijke middelen ter beschikking. Bij afwezigheid van goede afspraken vormen vernietiging van de (verrekenings)afspraken en bestuurdersaansprakelijkheid een risico. Wees daarom extra alert op (het ontbreken van) afspraken binnen de groep, en leg deze zo snel mogelijk schriftelijk vast in – bijvoorbeeld – een meerpartijen verrekeningsovereenkomst. Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sjors Kessels of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Juni 2020 [post_title] => Groepsverhoudingen en verrekening [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => groepsverhoudingen-en-verrekening [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-06-26 17:15:14 [post_modified_gmt] => 2020-06-26 15:15:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27835 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 28471 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-06-19 15:17:36 [post_date_gmt] => 2020-06-19 13:17:36 [post_content] => Door de regering is een wetsvoorstel ingediend met als doel het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die ertoe strekken cessie of verpanding van geldvorderingen op naam tegen te gaan. Ik schreef hier al eerder een blog over. Na een consultatieronde heeft inmiddels ook de Raad van State haar advies gegeven en heeft Minister Dekker op 22 mei 2020 het nadere rapport aan de Tweede Kamer toegezonden. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is in het wetsvoorstel aangepast dat bij inwerkingtreding verpandings- en cessieverboden direct nietig zijn. De Raad van State vindt dat hierdoor de rechtszekerheid in het gedrang komt als het gaat om bestaande contracten en er een overgangsperiode moet zijn. Minister Dekker heeft dat advies overgenomen en in het aangepaste wetsvoorstel opgenomen dat de nietigheid in geval van bestaande contracten intreedt drie maanden na inwerkingtreding van de wet. Voor nieuwe contracten treedt de nietigheid gelijk in. De Raad van State heeft verder een aantal verduidelijkingen voorgesteld die zijn overgenomen. In de nieuwe regeling wordt duidelijk opgesomd voor welke zakelijke vorderingen op naam wel nog een cessie- en verpandingsverbod mag worden afgesproken. Het wetsvoorstel staat nu geagendeerd voor een procedurevergadering van de Tweede kamer op 1 juli 2020.

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering Juni 2020 [post_title] => Update wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => update-wetsvoorstel-opheffing-verpandingsverboden [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-28 15:21:42 [post_modified_gmt] => 2020-10-28 14:21:42 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28471 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 27722 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-06-04 17:56:54 [post_date_gmt] => 2020-06-04 15:56:54 [post_content] => In het vooruitzicht van een faillissement kan de verleiding bestaan om bepaalde schuldeisers wel en andere schuldeisers niet te voldoen. Dergelijke betalingen worden selectieve betalingen (of verrekeningen) genoemd. De curator heeft diverse middelen om deze selectieve betalingen aan te tasten. Denk bijvoorbeeld aan de actio pauliana, bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Dat laatste middel komt aan de orde in een arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2020.
De feiten
Als drukmiddel in een aandeelhoudersgeschil heeft de bestuurder, tevens (minderheids-)aandeelhouder, het faillissement van Source Food BV aangevraagd. Source Food handelde in diepgevroren vlees en gevogelte. Dezelfde bestuurder was tevens bestuurder en enig aandeelhouder van het uitzendbureau Source People. Source People heeft na de faillissementsaanvraag, maar voor de faillietverklaring, een factuur voor belastingadvies gericht aan Source Food voldaan. De betaling werd door Source Food geboekt als creditbedrag in rekening-courant. Op het moment van betaling was de bestuurder nog bezig een regeling te treffen met de meerderheidsaandeelhouder van Source Food. Hierdoor zou het faillissement van Source Food mogelijk nog kunnen worden afgewend. Dit heeft echter niet mogen baten. Source Food ging  alsnog failliet. De curator vond dat er sprake was van een selectieve betaling. Andere crediteuren bleven immers onbetaald, terwijl het belastingadvieskantoor wel werd betaald. Daarbij was de bestuurder van beide vennootschappen zich bewust van het naderende faillissement. Dat had hij immers zelf aangevraagd. In alle instanties is de vordering van de curator op grond van onrechtmatige daad afgewezen.
Cassatie
Volgens de Hoge Raad is een bestuurder van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk op de enkele grond hij het faillissement heeft aangevraagd en bepaalde schuldeisers met voorrang heeft betaald. Een bestuurder is uitsluitend persoonlijk aansprakelijk "indien zijn handelen of nalaten als bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt". Van omstandigheden op grond waarvan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt is volgens de Hoge Raad in deze casus geen sprake. Source Food heeft na de faillissementsaanvraag gewoon haar opeisbare vorderingen voldaan. Dat de bestuurder het belastingadvieskantoor bewust heeft willen bevoordelen boven andere schuldeisers wordt niet ondersteund door de feiten. Het feit dat er eveneens een adviesrelatie tussen de bestuurder en het belastingadvieskantoor bestond maakt daarin geen verandering. Daarbij ging de onderneming gebukt onder een aandeelhoudersgeschil. Op het moment van betaling van de factuur was de bestuurder nog bezig om dit geschil op te lossen en een faillissement af te wenden. De faillissementsaanvraag diende aanvankelijk slechts als pressiemiddel in het geschil.
Conclusie
Als uitgangspunt heeft nog steeds te gelden dat het bestuur de vrijheid heeft om te bepalen in welke volgorde schulden worden betaald. Een bestuurder kan ten aanzien van vermeende selectieve betalingen slechts persoonlijk aansprakelijk worden gehouden wanneer hem een persoonlijk ernstig verwijt treft. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in zijn arrest geen verduidelijking gegeven van deze omstandigheden. Uit jurisprudentie volgt wel dat zulke omstandigheden onder meer aanwezig zijn wanneer de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de betaling of de betaling plaatsvindt na samenspanning met een schuldeiser.
Meer informatie
Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Mike Smeets. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Juni 2020   [post_title] => Het selectief betalen van schuldeisers kort vóór faillissement: wanneer handelt een bestuurder onrechtmatig? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-selectief-betalen-van-schuldeisers-kort-voor-faillissement-wanneer-handelt-een-bestuurder-onrechtmatig [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-06-19 10:27:18 [post_modified_gmt] => 2020-06-19 08:27:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27722 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [10] => WP_Post Object ( [ID] => 27697 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-05-29 16:46:34 [post_date_gmt] => 2020-05-29 14:46:34 [post_content] => Op het moment dat een onderneming in staat van faillissement wordt verklaard, zal het vermogen van de schuldenaar verdeeld worden onder zijn gezamenlijke schuldeisers. Het is aan de curator om dit te bewerkstelligen. De curator is immers belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 Fw). In veel gevallen zal de boedel niet voldoende gelden bevatten om alle schuldeisers te kunnen voldoen. Wanneer de faillissementsboedel in een uitzonderlijk geval echter wél voldoende baten bevat om alle schuldeisers te betalen, rijst de vraag hoe de curator hiermee om dient te gaan. Met andere woorden: wat is de reikwijdte van de taak van de curator op het moment dat de faillissementsboedel voldoende baten heeft om alle schulden te kunnen voldoen? Aan de hand van een recente beschikking van de Hoge Raad beantwoord ik deze vraag in deze blog. Casus Iedere schuldeiser, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde zelf kan invloed uitoefenen op het beheer van de failliete boedel (art. 69 Fw). In deze casus hebben de bestuurders (tevens aandeelhouders) van de failliete vennootschap op grond van art. 69 Fw een verzoek ingediend bij de rechter-commissaris om de curator tot beëindiging van het faillissement te bevelen. De boedel omvatte volgens hen al geruime tijd voldoende baten om de zogenaamde 'geverifieerde schuldeisers' en 'de boedelkosten' te voldoen. Het verder uitwinnen van debiteuren zou slechts boedelkosten opleveren. Het verzoek van de bestuurders (tevens aandeelhouders) werd door de rechter-commissaris niet-ontvankelijk verklaard, omdat de verzoekende bestuurders geen schuldeisers waren of zelf waren veroordeeld tot een betaling aan de boedel die hun vordering overstijgt. De bestuurders gaan in hoger beroep. In hoger beroep verklaart de rechtbank één van de bestuurders niet-ontvankelijk. De rechtbank verklaart de andere bestuurder wel ontvankelijk, maar wijst het verzoek van deze bestuurder af. De rechtbank licht deze afwijzing als volgt toe. De rechtbank is van mening dat de curator in het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst dient na te streven. Gelet op de belangen van gezamenlijke schuldeisers dient de curator alle activa te gelde te maken. Dit klemt in onderhavige casus omdat de (verzoekende) bestuurders hun schuld aan de vennootschap nog niet hebben voldaan, terwijl een andere aandeelhouder zijn schuld wel heeft voldaan. Een afwikkeling van het faillissement en daarmee het staken van het incasseren van de vorderingen zou dan leiden tot een selectieve inning van debiteuren. Dat is volgens de rechtbank niet in het belang van de schuldeisers en aandeelhouders. Zij ziet dan ook geen aanleiding om het verzoek toe te wijzen en de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement. Hoge Raad De zaak gaat vervolgens naar de Hoge Raad. In cassatie gaat de Hoge Raad niet mee met het oordeel van de rechtbank. Volgens de Hoge Raad eindigt het faillissement op grond van art. 193 Fw van rechtswege zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd. Als de curator voldoende opbrengst heeft gerealiseerd om (na voldoening van de boedelkosten) de geverifieerde vorderingen te voldoen, is het doel van het faillissement bereikt. Zodra de geverifieerde schuldeisers zijn voldaan, eindigt het faillissement. Ook eindigt dan de beheers- en vereffeningstaak van de curator. Dit roept de vraag op wanneer de curator tot uitkering aan de geverifieerde schuldeisers moet overgegaan. De Hoge Raad verwijst in dat kader naar het doel van het faillissement en (de totstandkomingsgeschiedenis van) art. 179 Fw. Hoewel dit artikel geen termijn bevat, moet de rechter-commissaris volgens de Hoge Raad in ieder geval de uitdeling bevelen zodra blijkt dat voldoende gelden aanwezig zijn om alle geverifieerde schuldeisers volledig te kunnen voldoen. Concreet betekent dit het volgende:
  • het staat de curator niet vrij de vereffening voort te zetten en overige activa te gelde te maken ten behoeve van andere, niet-geverifieerde schuldeisers of aandeelhouders als de boedel toereikend is om de geverifieerde schuldeisers te voldoen;
  • de beheers- en vereffeningstaak van de curator eindigt wanneer de vereffening voldoende heeft opgeleverd om alle geverifieerde schuldeisers te voldoen.
De Hoge Raad merkt tot slot op dat de curator slechts een taak heeft zolang het faillissement duurt. Na het einde van het faillissement zijn doorgaans de bestuurders van de rechtspersoon met de vereffening van het resterende vennootschapsvermogen belast (art. 2:23 lid 1 BW). Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Koen Vermeulen of Janne Verheijden of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Mei 2020 [post_title] => De taak van de curator bij een boedeloverschot: de Hoge Raad legt uit [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => de-taak-van-de-curator-bij-een-boedeloverschot-de-hoge-raad-legt-uit [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-05-29 16:46:34 [post_modified_gmt] => 2020-05-29 14:46:34 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27697 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [11] => WP_Post Object ( [ID] => 27373 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-04-03 17:39:35 [post_date_gmt] => 2020-04-03 15:39:35 [post_content] => Door de corona-crisis zullen bedrijven in financiële moeilijkheden raken. Ter voorkoming van een faillissement kan de schuldenaar proberen om een akkoord te sluiten met zijn schuldeisers. Een akkoord zal vaak inhouden dat een percentage van de schuld wordt kwijtgescholden en het restant op een afgesproken tijdstip en wijze wordt voldaan. In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan het schuldeisersakkoord. Hoe werkt zo'n schuldeisersakkoord nu? Wat kan beter en waarom wordt gepleit voor een versnelde behandeling van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ("WHOA")? Het schuldeisersakkoord nu Het schuldeisersakkoord is nu niet geregeld in de wet. Bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord gelden gewone regels van het verbintenissenrecht. Het schuldeisersakkoord is uiteindelijk een meerpartijenovereenkomst die wordt gesloten tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Schuldeisers zijn vaak alleen bereid om in te stemmen met het akkoord als alle schuldeisers met gelijke rang tegen gelijke voorwaarden meedoen met het akkoord. Bij een akkoord geldt het beginsel van contractsvrijheid volledig. Het staat partijen vrij om af te spreken wat zij willen en met wie zij dat willen. Een schuldeiser kan in beginsel dus niet tegen zijn wil worden gedwongen om mee te doen met een schuldeisersakkoord. Een tegenstem van één schuldeiser heeft dan vaak tot gevolg dat het akkoord niet slaagt. Uit de jurisprudentie volgt dat in bepaalde bijzondere omstandigheden een tegenstemmende schuldeiser toch tegen zijn wil gebonden kan worden aan een akkoord. De tegenstemmende schuldeiser kan toch gebonden worden aan het akkoord indien de schuldeiser in redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De schuldeiser misbruikt dan namelijk zijn bevoegdheid (art. 3:13 BW). Dit volgt onder meer uit HR Groenemeijer/Payroll Services en HR Verhuurders/V&D. Uit de jurisprudentie volgt ook dat enkel de kennis van de schuldeiser over de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement in het algemeen niet voldoende zal zijn om de schuldeiser te dwingen om het akkoord te aanvaarden. Het is voorts aan de schuldenaar om feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van het akkoord had kunnen komen. De huidige regeling van het akkoord zorgt voor losse eindjes en verplicht de schuldenaar min of meer om tegen de tegenstemmende schuldeiser een procedure te starten. De dealzekerheid en de snelheid is dan ook beperkt. Het is onder meer om die redenen dat in de praktijk al langer wordt gepleit voor de invoering van een betere regeling. Het schuldeisersakkoord met de WHOA In het faillissement, de surseance van betaling en de wettelijke schuldsaneringsregeling is het nu al mogelijk om een dwangakkoord aan te bieden. Bij een dwangakkoord kan een schuldeiser wel tegen zijn wil worden gebonden aan een akkoord. Het is hierbij uiteraard noodzakelijk dat, afhankelijk van de insolventieprocedure, voldoende schuldeisers, die een bepaalde hoeveelheid van de schuldenlast vertegenwoordigen, instemmen met het akkoord. Als het akkoord vervolgens wordt gehomologeerd zijn ook de tegenstemmende schuldeisers daaraan gebonden. De tegenstemmende schuldeiser kan dan niet meer betaling verlangen dan het percentage waarop hij recht heeft op grond van het dwangakkoord. De WHOA is bedoeld om een schuldenaar ook een dwangakkoord te laten aanbieden voorafgaand aan, en dus ter voorkoming van een faillissement. Hiermee wordt dus onder meer voorkomen dat tegenstemmende schuldeisers het hele akkoord kunnen blokkeren. Dit bevordert dus de dealzekerheid. Bovendien kan in de WHOA veel flexibeler worden omgegaan met de specifieke omstandigheden: maatwerk is mogelijk. Zo kan een regeling worden aangeboden aan slechts een deel van de crediteuren, kan in plaats van in cash een deel van de aandelen in de ondernemingen worden aangeboden en kunnen ook afspraken voor de toekomst worden vastgelegd. Vanuit de praktijk is bepleit dat in de nu dreigende economische (corona-)crisis de WHOA zeer gewenst is. Het kabinet heeft dat pleidooi ontvangen en het wetsvoorstel toegevoegd aan de lijst van spoedeisende wetsvoorstellen van 27 maart 2020. De praktijk heeft verzocht om de WHOA per 1 juli 2020 in te voeren, maar het is bepaald nog niet zeker of dat lukt. En nu? Zolang de WHOA niet is ingevoerd zal een buitengerechtelijk akkoord nog steeds worden beheerst door contractsvrijheid. Als een schuldeiser tegenstemt dan zal een procedure moeten worden gestart om deze partij alsnog te binden aan het akkoord. Een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord dient de rechter vanwege het beginsel van contractsvrijheid terughoudend te toetsen. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het valt goed te bepleiten dat een schuldeiser in redelijkheid niet mag tegenstemmen indien de schuldenaar:
  • in de kern een levensvatbare onderneming drijft;
  • de huidige liquiditeitskrapte het directe gevolg is van de corona-crisis; en
  • het aangeboden akkoord (ook voor de tegenstemmer) een beter alternatief biedt dan een faillissement.
Het huidige instrumentarium biedt dus mogelijkheden om een akkoord af te dwingen. Het instrumentarium van de WHOA blijft echter gewenst, omdat een dwangakkoord meer snelheid en dealzekerheid biedt. Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Lodewijk Hox of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. 3 april 2020 [post_title] => Het schuldeisersakkoord en de corona-crisis [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-schuldeisersakkoord-en-de-corona-crisis [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-04-03 17:40:46 [post_modified_gmt] => 2020-04-03 15:40:46 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27373 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [12] => WP_Post Object ( [ID] => 27369 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-04-03 17:05:42 [post_date_gmt] => 2020-04-03 15:05:42 [post_content] => Update: Op 4 juni 2020 is een wetsvoorstel ter consultatie aangeboden om bedrijven die in moeilijkheden zijn geraakt door de corona-crisis een adempauze te gunnen. Het wetsvoorstel biedt bedrijven in moeilijkheden de mogelijkheid om aan de rechtbank te vragen de behandeling van een faillissementsaanvraag aan te houden of verhaalacties te schorsen. Het bedrijf in moeilijkheden zal onder meer moeten aantonen dat de liquiditeitsnood het gevolg is van de beperkende maatregelen in het kader van het corona-crisis. De wetgever beoogt dit wetsvoorstel op zeer korte termijn te behandelen. Het wetsvoorstel vormt een gewenste aanvulling op het eerder reeds gewijzigde procesreglement. Het consultatievoorstel is te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/betalingsuitstelwet. --- Sinds 17 maart 2020 zijn de rechtbanken dicht op het advies van het RIVM. Alleen urgente zaken gaan door. Insolventiezaken zijn aangemerkt als urgent. Deze zaken zijn urgent omdat een uitgestelde behandeling kan leiden tot grote (maatschappelijke) schade. Faillissementsaanvragen worden dus nog wel behandeld. Voor de behandeling van insolventiezaken geldt in aanvulling op het bestaande procesreglement een tijdelijke regeling. Deze regeling draagt als titel: "Tijdelijk afwijkende regeling Insolventiezaken rechtbanken vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis". Dit is een duidelijk voorbeeld van nood breekt wet. De regeling moet het functioneren van rechtbanken waarborgen, terwijl gelijktijdig rekening wordt gehouden met de aangescherpte gezondheidsmaatregelen. De regeling beoogt het fysieke contact met medewerkers van de rechtspraak zoveel als mogelijk te beperken. Onderstaand zijn de belangrijkste punten met betrekking tot faillissementsaanvragen samengevat. Worden faillissementsverzoeken behandeld? Ja, faillissementsaanvragen worden behandeld door de rechtbank. Hoe vindt de behandeling van een faillissementsverzoek plaats? Een faillissement kan op eigen verzoek worden uitgesproken en op verzoek van een schuldeiser. Bij een eigen aangifte kan de verzoeker zoals altijd gebruik maken van het formulier eigen aangifte of een verzoekschrift door een advocaat laten indienen. Een eigen aangifte wordt waar mogelijk schriftelijk afgedaan of via een telefonische (beeld)verbinding. De verzoeker wordt hierover gebeld door de rechtbank. Bij een faillissementsaanvraag door een schuldeiser verloopt de procedure schriftelijk en/of telefonisch. De rechtbank zal in dit geval een oproepbrief aan de (advocaat van de) wederpartij toesturen. Een behandeling zal plaatsvinden via een telefonische (beeld)verbinding. Een bezoek aan de rechtbank is dus zowel bij een eigen aangifte als bij de aanvraag door een schuldeiser niet nodig. Weegt het corona-virus mee bij de beoordeling van een faillissementsverzoek? Ja, de rechtbank toetst altijd of er sprake is van voldoende rechtsbescherming en bescherming tegen misbruik van de situatie. Iedere situatie wordt apart beoordeeld. De rechter kijkt naar alle relevante omstandigheden. De huidige pandemie en de daarmee samenhangende (economische) situatie worden daarbij meegewogen. Dit toetsingskader wordt bijvoorbeeld ook toegepast bij het verzoek om conservatoir beslag te mogen leggen. De rechtbank beoordeelt ook deze verzoeken kritischer. Faillissementsaanvraag als incassomiddel? In de praktijk worden faillissementsaanvragen vaak gebruikt als incassomiddel. De rechtspraak doet een nadrukkelijk beroep op stakeholders om de urgentie van insolventiezaken kritisch te beoordelen. Als een zaak kan wachten dan wordt verzocht om deze niet in te dienen. Bij stakeholders kan worden gedacht aan banken, de belastingdienst, pensioenfondsen, verhuurders en de betrokken advocaten. De noodzaak vormt onderdeel van de toetsing. Tijdens de corona-crisis zijn er dus niet alleen maatschappelijke maar ook tactische redenen om (nog) voorzichter te zijn met faillissementsaanvragen. Conclusie Insolventiezaken zijn urgent en gaan door. De gezondheid van iedereen staat voorop. Faillissementsaanvragen worden daarom behandeld zonder een zitting in persoon. Mocht u worden geconfronteerd met een faillissementsaanvraag dan is het van belang om verweer te voeren. In het verweer kan een beroep worden gedaan op misbruik van bevoegdheid om het faillissement aan te vragen tijdens de corona-crisis. Het zal dan wel duidelijk moeten zijn dat de corona-crisis de oorzaak is van de liquiditeitsproblemen. Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Lodewijk Hox of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. 3 april 2020 Laatst gewijzigd: 4 juni 2020 [post_title] => Nood breekt wet: de corona-crisis dwingt tot een andere aanpak voor de behandeling van faillissementsverzoeken [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => nood-breekt-wet-de-corona-crisis-dwingt-tot-een-andere-aanpak-voor-de-behandeling-van-faillissementsverzoeken [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-06-04 18:21:01 [post_modified_gmt] => 2020-06-04 16:21:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27369 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [13] => WP_Post Object ( [ID] => 27358 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-04-02 15:04:52 [post_date_gmt] => 2020-04-02 13:04:52 [post_content] => De COVID-19/coronacrisis stelt ons voor grote uitdagingen. Er wordt met man en macht gewerkt om het tij te keren. Door het kabinet worden met een ongekend tempo noodmaatregelen genomen om de gevolgen van de crisis te minimaliseren. Desondanks lijkt het onvermijdelijk dat er zware klappen zullen vallen, met name in bepaalde sectoren. Het aantal faillissementen lijkt nu al toe te nemen. Wij hopen uiteraard dat u de crisis zonder al te veel kleerscheuren doorstaat. Voor het geval u verwacht dat toch aanzienlijke financiële problemen ontstaan wijzen wij u op een paar aandachtspunten. Het lijken wellicht open deuren, maar ze zijn gebaseerd op ervaringen uit de praktijk. Diverse ondernemers gebruiken met name de berekende marge op producten/diensten om ervoor te zorgen dat zij op het einde van de rit winst maken. Het is nu echter belangrijker dan ooit om ook de liquiditeitspositie goed te monitoren. Om het makkelijker te maken: wat is het banksaldo/krediet op een bepaald moment in de toekomst? Kunnen de te verwachten kosten daarmee worden betaald? Dit kan het beste worden gemonitord door een liquiditeitsbegroting op betalingen-, week- en/of maandbasis te maken. Het is belangrijk om realistische schattingen te maken. Is het bijvoorbeeld waarschijnlijk dat een debiteur in een getroffen branche op de normale wijze betaalt? En hoe ver kun je dan het beste vooruit kijken? Het antwoord hangt sterk af van de onderneming. In de regel is het van belang om vast te stellen of grote vaste periodieke kostenposten naar verwachting kunnen worden betaald. Een concreet voorbeeld: kan het vakantiegeld volledig en op tijd worden betaald? Stel dat het op basis van de begroting voorzienbaar is dat er serieuze problemen zullen ontstaan en dat er drastisch moet worden ingegrepen. Hoe vervelend het ook is: bij het kiezen uit twee kwaden kan een faillissement de optie zijn die het minste schade en leed veroorzaakt. Dit hangt overigens zeer sterk af van de omstandigheden, zoals de wijze van financiering en de mogelijkheden om een doorstart te realiseren. Een faillissement kan bijvoorbeeld de voorkeur verdienen boven een slepende personele reorganisatie. Indien de kans groot is dat het snijden in de loonkosten onvoldoende is om een faillissement af te wenden dan leidt een reorganisatie tot een boel kosten, waaronder de verplichting ontslagvergoedingen te betalen. In een faillissement vervalt het recht van werknemers op de wettelijke transitievergoeding bij ontslag. De uitwerking van deze wettelijke regel is toegelicht in een eerdere blog. Het is van belang om nu uw risico's en opties te onderzoeken. Alleen dan kunt u aan de hand van reële verwachtingen een beslissing nemen. Optimisme is goed voor de gemoedsrust, maar het kan gevaarlijk zijn bij het nemen van beslissingen met financiële implicaties. Indien blijkt dat u de handdoek in de ring moet gooien dan kunt u deze conclusie beter op tijd trekken. Uw financieel adviseur kan u daarbij ondersteunen. In de praktijk benaderen bedrijven in moeilijkheden adviseurs vaak pas om 'vijf over twaalf'. Met regelmaat hebben DGA's hun buffer aan privévermogen en pensioenspaargeld dan al aangewend in een poging om een faillissement van hun levenswerk te vermijden. Soms biedt een tijdig aangevraagd faillissement een uitweg die beter is voor de ondernemer, het personeel en de leveranciers en biedt het uitzicht op een tweede kans. Dat geldt ook in deze tijden van crisis. Op onze website treft u het antwoord op uiteenlopende juridische vragen in relatie tot het COVID-19 virus. Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Max van de Wolde of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. 2 april 2020 [post_title] => Corona en financiële problemen: kosten van de onderneming met privévermogen financieren? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => corona-en-financiele-problemen-kosten-van-de-onderneming-met-privevermogen-financieren [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-05-04 12:10:01 [post_modified_gmt] => 2020-05-04 10:10:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27358 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [14] => WP_Post Object ( [ID] => 27280 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-03-25 17:41:24 [post_date_gmt] => 2020-03-25 16:41:24 [post_content] => De curator wordt door de rechtbank aangesteld in een faillissement. De curator kan op zijn aanstelling weinig tot geen invloed uitoefenen. De curator weet na zijn aanstelling ook niet in welke omstandigheden hij terecht zal komen, wat prioriteit heeft en waarom. De curator weet niet eens of er voldoende actief is om de kosten van het faillissement te dragen. Dit maakt het werk als curator ook zo uitdagend. Ondanks deze onduidelijkheden is de curator, indien hij wordt aangesteld in het faillissement van een onderneming, vanaf moment één verantwoordelijk voor de onderneming in volle omvang. Hij zal de administratie moeten veiligstellen, maar bijvoorbeeld ook moeten bepalen of er wordt doorgewerkt of niet. De curator is ook vanaf dag één de verwerkingsverantwoordelijke van privacygevoelige informatie (zie hierover de blog van mijn collega). Daarnaast is de curator de direct verantwoordelijke voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de onderneming. Dit volgt uit vaste rechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2007:BA4703 en ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261). Aansprakelijkheid curator De curator is verantwoordelijk voor dergelijke verplichtingen ook al kent hij deze niet en kan hij deze niet kennen. Dat is het risico van het vak. Ter bescherming van de curator worden twee vormen van aansprakelijkheid onderscheiden. Het betreft de aansprakelijkheid in hoedanigheid ("qualitate qua" of "q.q.") en zijn privé aansprakelijkheid ("pro se"). Voor de q.q. aansprakelijkheid gelden de reguliere aansprakelijkheidsregels. Komt aansprakelijkheid vast te staan dan is de faillissementsboedel verantwoordelijk voor het vergoeden van de schade. Is de boedel leeg of zijn er hoger gerangschikte boedelschuldeisers, dan wordt de schade niet vergoed. Dit is het gevolg van de wettelijke rangorde van schulden. Voor de pro se aansprakelijkheid geldt een hoge drempel, de zogenaamde Maclou-norm (ECLI:NL:HR:1996:ZC2047). De norm is nader verduidelijkt in HR Prakke/Gips (ECLI:NL:HR:2011:BU4204). Een curator is pro se aansprakelijk indien hij in strijd handelt met wat mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak in de gegeven omstandigheden nauwgezet en met inzet verricht. Daarbij geldt voorts dat voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt. Komt pro se aansprakelijkheid vast te staan dan dient de curator persoonlijk de schade te vergoeden. De curator als vervuiler Het vorenstaande brengt mij tot een recente uitspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2020:598). De curator in de zaak die heeft geleid tot deze uitspraak was aangesteld in het faillissement van een bedrijf dat oliehoudende (afval)stoffen verwerkt. Een uitdagende klus waarbij de curator dus vanaf moment één rekening heeft te houden met de geldende milieuwetgeving. Op enig moment tijdens het faillissement heeft de omgevingsdienst twee olielekkages met bodemverontreiniging tot gevolg geconstateerd. De curator en de provincie zijn in overleg getreden over de mogelijkheid om de lekkages te beëindigen. Het college van gedeputeerde staten vindt vervolgens dat er onvoldoende is gedaan door de curator om de lekkages te beëindigen. Het college heeft de curator in hoedanigheid én pro se vervolgens (onder bestuursdwang) gelast om de lekkages ongedaan te maken. Voorts wordt aangekondigd, indien niet (tijdig) wordt voldaan aan de last, dat de kosten van de bestuursdwang worden verhaald op de faillissementsboedel van de onderneming en de curator privé. Zou die last in stand blijven dan betaalt de curator deze dus uit eigen zak. De Raad van State maakt hier echter korte metten mee. De Raad oordeelt dat de curator in hoedanigheid, dus als beheerder van de boedel, overtreder kan zijn van de in het besluit genoemde milieuregelgeving. Los van die hoedanigheid kan de curator niet als overtreder worden aangemerkt. De curator is dus niet privé de overtreder. De curator vertegenwoordigt in privé de boedel immers niet. De verwijzing van het college naar (onder meer) de Maclou-norm maakt dat niet anders. Deze uitspraak van de Raad lijkt mij juist. Bestuursorganen dienen te begrijpen dat curatoren acteren als ordentelijke boedelberedderaars die rekening houden met veel en uiteenlopende belangen. Het milieu is één van de belangen waarmee rekening wordt gehouden. De curator is in een faillissement echter niet altijd bij machte om te voldoen aan een opgelegde last door een bestuursorgaan. Het zou dan onterecht zijn indien de curator dan direct persoonlijk aansprakelijk zou zijn. Dit is dus ook niet het geval zo blijkt uit deze uitspraak van de Raad. Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Lodewijk Hox of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Maart 2020 [post_title] => Een beter milieu begint niet bij de curator (privé)! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => een-beter-milieu-begint-niet-bij-de-curator-prive [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-03-26 09:53:57 [post_modified_gmt] => 2020-03-26 08:53:57 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27280 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [15] => WP_Post Object ( [ID] => 27228 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-03-20 11:39:33 [post_date_gmt] => 2020-03-20 10:39:33 [post_content] => De privacywetgeving dient ook te worden nageleefd in een faillissementssituatie. Maar wat betekent dit precies? De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft informatie gedeeld ter verduidelijking van de regels die gelden voor curatoren. In deze bijdrage licht ik enkele uitgangspunten toe. Naleving AVG door curator Wanneer een (rechts)persoon failliet wordt verklaard, stelt de rechtbank een curator aan. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dit houdt in dat de curator de activa beheert en verkoopt waarna de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers wordt verdeeld. Een curator kan behoorlijk wat persoonsgegevens aantreffen. Denk aan klantgegevens, gegevens van (oud-)werknemers, mailinglijsten en medische gegevens. Bij het uitoefenen van zijn of haar taak is de curator dan ook verplicht om de geldende privacywet- en regelgeving na te leven, waaronder de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AP benadrukt dat óók in een faillissement zorgvuldig met persoonsgegevens moet worden omgegaan. De curator is vanaf datum faillissement namelijk in zijn of haar hoedanigheid de verwerkingsverantwoordelijke. De curator dient in ieder geval te zorgen voor een goede beveiliging van alle persoonsgegevens die worden aangetroffen. Ook dient de curator zorgvuldig om te gaan met de vermelding van persoonsgegevens in (openbare) faillissementsverslagen over de voortgang in het faillissement. Klantgegevens De curator kan in het faillissement van een (rechts)persoon een klantenbestand aantreffen. Te denken valt aan het klantenbestand van een webshop of reisorganisatie. Het klantenbestand vertegenwoordigt een waarde en kan door de curator dan ook worden verkocht. Het klantenbestand bevat echter persoonsgegevens, zoals de namen, contactgegevens en adresgegevens van klanten. Dit betekent dat de curator de AVG dient na te leven bij de verkoop hiervan. De AP bevestigt dat de verkoop van klantgegevens door de curator aan een andere partij alleen is toegestaan indien de klant hier vooraf toestemming voor heeft gegeven. Zonder deze toestemming mogen de klantgegevens niet worden verkocht. Deze toestemming dient aan enkele voorwaarden te voldoen. De klant moet in ieder geval vrij zijn om de toestemming wel of niet te geven. Ook moet het voor de klant duidelijk zijn waarvoor de toestemming wordt gegeven. Dit moet voldoende zijn uitgelegd en toegelicht. De curator kan dus niet zomaar overgaan tot de verkoop van klantgegevens aan de hoogste bieder. Gegevensdragers Klantgegevens, of andere persoonsgegevens, kunnen ook aanwezig zijn op gegevensdragers zoals computers, laptops, tablets of telefoons. Deze zaken zal een curator ook willen verkopen. Voordat de curator tot verkoop van deze zaken kan overgaan, dient de curator er echter voor te zorgen dat hier geen persoonsgegevens meer op staan. De persoonsgegevens dienen zorgvuldig te worden verwijderd. Een curator zal hier doorgaans een specialist voor inschakelen. Meer informatie Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Janne Verheijden of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering of team Privacy. Maart 2020 [post_title] => Bescherming persoonsgegevens in faillissement [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bescherming-persoonsgegevens-in-faillissement [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-03-20 11:41:09 [post_modified_gmt] => 2020-03-20 10:41:09 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=27228 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [16] => WP_Post Object ( [ID] => 26998 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-02-28 14:20:04 [post_date_gmt] => 2020-02-28 13:20:04 [post_content] => Een faillissement kan op eigen verzoek worden uitgesproken. Bij deze 'eigen aangifte' moet de aanvrager wel een voldoende belang hebben bij het verzochte faillissement. Beschikt de aanvrager niet over enige bate, dan kan dat vereiste belang ontbreken en zal de rechtbank het faillissement – ondanks uw eigen verzoek – niet uitspreken. In twee recente uitspraken van de Rechtbank Rotterdam kwam de rechtbank tot het oordeel dat de aangever geen belang had bij de aanvraag van zijn eigen faillissement. In ECLI:NL:RBROT:2020:746 wordt de eigen faillissementsaangifte van een natuurlijk persoon behandeld. In ECLI:NL:RBROT:2020:796 gaat het om een rechtspersoon. In beide gevallen gaat de rechtbank niet over tot faillietverklaring van de aangever. Voldoende belang Zowel personen als bedrijven kunnen failliet worden verklaard. Het faillissement kan worden uitgesproken naar aanleiding van een verzoek daartoe door een schuldeiser, maar ook op eigen verzoek van de schuldenaar (artikel 1 Fw). In beide gevallen is daarvoor in ieder geval vereist dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. Zoals blijkt uit de hierboven genoemde uitspraken van de Rechtbank Rotterdam, wordt het faillissement niet altijd uitgesproken als aan dit vereiste is voldaan. De rechter toetst namelijk ook of de aangever een voldoende belang heeft bij de eigen faillissementsaangifte. Hoewel dit vereiste niet met zoveel woorden uit de Faillissementswet blijkt, geldt wel het uitgangspunt dat niemand een rechtsvordering toekomt bij gebrek aan voldoende belang (vgl. artikel 3:303 BW). Wanneer de schuldenaar geen baten heeft – zoals in beide uitspraken aan de orde was – ontbreekt een vermogen dat moet worden afgewikkeld. Kort gezegd: van een kale kip kun je niet plukken. In dat geval wordt het doel van een faillissement immers niet bereikt. Een faillissement is gericht op een efficiënte verdeling van het vermogen van de schuldenaar over diens gezamenlijke schuldeisers. Zonder enig te verdelen vermogen bestaat (mogelijk) geen belang. Daar komt nog bij dat het salaris van de curator ook uit het vermogen van de schuldenaar moet worden voldaan. Bij gebrek aan enig actief, blijft het salaris van de curator onbetaald. Het belang van de curator om geen kosten te hoeven maken, terwijl duidelijk is dat deze kosten niet zullen worden voldaan, is voor de rechtbank een reden om het faillissement van de rechtspersoon niet uit te spreken. Volgens vaste rechtspraak kan de curator verzet (artikel 10 lid 1 Fw) instellen tegen het faillissementsvonnis in een poging te voorkomen dat hij of zij een (nagenoeg) lege boedel moet afwikkelen en de daarmee gepaard gaande kosten voor rekening van de curator komen. Soms kan een faillissement en daarmee het aanstellen van een curator ook bij het ontbreken van enig vermogen zinvol zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien sprake is van belangen van derden, zoals werknemers. De rechter zal hierover tijdens de zitting ter behandeling van de eigen aangifte moeten beslissen. Turboliquidatie (rechtspersoon) In de uitspraak over de rechtspersoon speelt nog mee dat de wet uitdrukkelijk voorziet in een regeling voor het geval dat de rechtspersoon niet over baten beschikt. Indien de rechtspersoon geen baten heeft, kan door middel van een zogenaamde 'turboliquidatie' worden bereikt dat de rechtspersoon wordt opgeheven. Indien een rechtspersoon geen baten heeft op het moment van ontbinding, houdt de rechtspersoon op grond van artikel 2:19 lid 4 BW op te bestaan. Deze vorm van liquidatie is echter niet zonder (aansprakelijkheids-)risico's, zodat het inwinnen van advies is aan te raden. Zie over turboliquidatie ook onze eerdere blogs: Meer informatie Wilt u meer informatie over de hier besproken onderwerpen of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Jeffrey van Nuland. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Februari 2020   [post_title] => Niet altijd failliet op eigen verzoek [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => niet-altijd-failliet-op-eigen-verzoek [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-02-28 14:20:04 [post_modified_gmt] => 2020-02-28 13:20:04 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26998 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [17] => WP_Post Object ( [ID] => 26944 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-02-24 10:30:12 [post_date_gmt] => 2020-02-24 09:30:12 [post_content] => Het faillissement van een schuldenaar kan alleen worden uitgesproken als vaststaat dat hij meer dan één schuldeiser onbetaald laat (pluraliteitsvereiste) en de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het pluraliteitsvereiste volgt niet uit de wet, maar vloeit voort uit het doel van een faillissement. Een faillissement heeft tot doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder zijn gezamenlijke schuldeisers. Voor maar één schuldeiser is de faillissementsprocedure niet bedoeld, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:488). De schuldeiser die het faillissement van zijn schuldenaar wil aanvragen, moet dus ten minste het bestaan van een andere vordering (de 'steunvordering') aannemelijk maken. Over de vraag of inderdaad sprake is van meer dan één vordering op de schuldenaar, bestaat regelmatig discussie. In een uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 30 oktober 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:4626) ging het om de vraag of vorderingen van groepsvennootschappen (intercompany-vorderingen) als steunvordering kunnen dienen om zo tot de vereiste pluraliteit te komen. Intercompany-vorderingen kunnen eenvoudig als steunvordering worden ingediend. Dergelijke vorderingen blijken in principe uit de jaarrekening van een vennootschap. De jaarrekening wordt openbaar gepubliceerd en om die reden is het voor een schuldeiser eenvoudig om via deze weg een steunvordering te bemachtigen. Intercompany-vordering als steunvordering De Rechtbank Overijssel komt in onderhavige casus tot het oordeel dat vorderingen van vennootschappen waarmee de schuldenaar in een groep verbonden is, inderdaad als steunvordering kunnen dienen. Volgens de rechtbank is dit mogelijk omdat een vordering op een groepsvennootschap in beginsel een 'gewone' geldlening betreft. Daarom kan deze vordering naar haar aard worden gebruikt als steunvordering bij de faillissementsaanvraag. De rechtbank verwijst daarbij nog naar een arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1380). Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat vorderingen die pas bij liquidatie van de schuldenaar moeten worden voldaan, niet als steunvordering kunnen worden aangemerkt. Door het achterstellen van deze vordering ontstaat er pas een verplichting tot betaling op het moment van liquidatie van de vennootschap. In de zaak bij de Rechtbank Overijssel was van een dergelijke, achtergestelde vordering echter geen sprake. Met het bestaan van de intercompany-vordering was in dit geval dan ook aan het pluraliteitsvereiste voldaan. Wat betekent dit? Uit deze uitspraak blijkt dat intercompany-vorderingen in beginsel als steunvordering kunnen dienen. Er kan dus niet zonder meer van worden uitgegaan dat dit soort vorderingen door de rechtbank bij een faillissementsaanvraag buiten beschouwing worden gelaten. Dit is echter anders indien sprake is van een achtergestelde vordering. In concernverhouding geen betaling verlangd Naast een achtergestelde vordering, zal ook de vordering van een holding op een dochtermaatschappij (of andersom) niet bij de aanvraag worden meegenomen als kan worden aangetoond dat uit de concernverhouding blijkt dat geen betaling wordt verlangd. Eerder is dit door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 1 maart 2011 beslist (ECLI:NL:GHSHE:2011:BV2217) Het Hof komt tot het oordeel dat uit het feit dat er een schuld bestaat aan een gelieerde vennootschap, ongeacht of deze is achtergesteld of niet, niet kan worden afgeleid dat de vennootschap in kwestie verkeert in de vereiste toestand te hebben opgehouden te betalen. Dit zal moeten afhangen van de aard van de schuld en onderliggende verhouding. Indien de schuldeiser-vennootschap geen betaling verlangt, kan daaruit deze toestand niet worden afgeleid. Conclusie Intercompany-vorderingen kunnen onder omstandigheden dus wel buiten de faillissementsaanvraag blijven. Dit zal wel moeten worden toegelicht. De schuldenaar zal moeten aantonen dat de vorderingen zijn achtergesteld of dat op andere gronden geen betaling vanuit de gelieerde vennootschap(pen) wordt verlangd. Meer informatie Wilt u meer informatie over de toelaatbaarheid van een steunvordering of meer informatie over het aanvragen van het faillissement van een schuldenaar in algemene zin? Voor meer informatie over deze onderwerpen kunt u contact opnemen met Merel Lentjes. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Februari 2020 [post_title] => Eén ziel, twee schuldeisers? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => een-ziel-twee-schuldeisers [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-02-24 10:30:12 [post_modified_gmt] => 2020-02-24 09:30:12 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26944 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [18] => WP_Post Object ( [ID] => 26810 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-02-05 12:36:15 [post_date_gmt] => 2020-02-05 11:36:15 [post_content] => De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 december 2019 (ING Bank/Mr. Thielen q.q.) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als zodanig géén goed is en daarom (goederenrechtelijk) niet vatbaar is voor overdracht of verpanding. De assurantieportefeuille (als geheel) kan daarom op zichzelf niet als zekerheid fungeren, bijvoorbeeld voor de kredietfaciliteit van de bank. Betekenis assurantieportefeuille Voor een verzekeringstussenpersoon is de assurantieportefeuille het meest waardevolle actief. Om die reden wordt op de assurantieportefeuille vaak een pandrecht gevestigd door de bank tot zekerheid van de financiering van de activiteiten van de assurantietussenpersoon. In de literatuur en praktijk is echter al geruime tijd een discussie gaande over de vraag of het überhaupt wel mogelijk is om een pandrecht te vestigen op een assurantieportefeuille. Want wat is zo een portefeuille juridisch gezien eigenlijk? Een assurantieportefeuille is niet in de wet omschreven en is geen vastomlijnd begrip. Het is een samenstel van verschillende elementen dat als geheel in het economische verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt. In deze zaak is in cassatie tot uitgangspunt genomen dat een assurantieportefeuille het volgende behelst. Een assurantieportefeuille is:
  1. het geheel van samenwerkingsovereenkomsten die een tussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars en de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten;
  2. alsmede de goodwill bestaande in de verwachting dat de cliënten de verzekeringsovereenkomsten die zij in de toekomst willen sluiten, via deze assurantietussenpersoon zullen sluiten.
Assurantieportefeuille is géén goed; niet overdraagbaar of vatbaar voor verpanding Een pandrecht kan worden gevestigd op alle voor overdracht vatbare goederen. Goederen zijn alle zaken en vermogensrechten. Een zaak is een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Vermogensrechten zijn rechten die, afzonderlijk of samen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of verkregen zijn in ruil voor stoffelijk voordeel. De Hoge Raad overweegt dat ons wettelijke stelsel van goederenrecht ervan uitgaat dat alleen individuele zaken of vermogensrechten kunnen worden aangemerkt als goed en als zodanig voorwerp kunnen zijn van een goederenrechtelijk recht of goederenrechtelijke rechtshandeling. Omdat de assurantieportefeuille een samenstel is van overeenkomsten en goodwill, oordeelt de Hoge Raad dat de assurantieportefeuille op zichzelf géén goed is in de zin van artikel 3:1 BW. De assurantieportefeuille is daarom niet overdraagbaar. Een pandrecht op een assurantieportefeuille is om die reden evenmin mogelijk. Dat in de praktijk wel behoefte bestaat aan de verpandbaarheid van de assurantieportefeuille maakt dat niet anders. Betekenis arrest voor de praktijk Door de uitspraak van de Hoge Raad is duidelijk dat banken en financiers zich niet kunnen verhalen op de goodwill die besloten ligt in de assurantieportefeuille. De assurantieportefeuille kan daardoor als zodanig niet als onderpand dienen (bijvoorbeeld) voor de vordering van de bank of financier. Dit zal de financierbaarheid van de activiteiten van de assurantietussenpersoon waarschijnlijk niet ten goede komen. Uiteraard kan wel een geldig pandrecht worden gevestigd op de individuele vorderingsrechten van de verzekeringstussenpersoon die onderdeel uitmaken van de assurantieportefeuille. Dat de assurantieportefeuille als zodanig goederenrechtelijk niet vatbaar is voor overdracht, laat onverlet dat de portefeuille wel voorwerp kan zijn van een obligatoire rechtshandeling. Dit is bijvoorbeeld een koopovereenkomst. Om te zorgen dat de positie van de assurantietussenpersoon overgaat op de verkrijgende tussenpersoon, zullen de verschillende elementen van de assurantieportefeuille afzonderlijk moeten worden overgedragen op de door de wet voor elke individuele zaak of vorderingsrecht voorgeschreven wijze. Zo is voor overdracht van de vorderingsrechten die voortvloeien uit de overeenkomsten met de verzekeraars en verzekerden - in beginsel - een akte van cessie en mededeling vereist. Voor de overname van de verschillende overeenkomsten is de medewerking van de contractspartijen (verzekeraars en verzekerden) vereist. Voor de verzekeraar geldt dat hij op grond van artikel 4:103 lid 4 Wft in beginsel moet meewerken aan een schriftelijk verzoek van de assurantietussenpersoon tot overdracht van diens portefeuille aan een andere tussenpersoon, tenzij de verzekeraar gegronde bezwaren heeft tegen die tussenpersoon. Meer informatie Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan gerust contact op met Michiel Peeters of één van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering of team Financiering & Zekerheden. Februari 2020 [post_title] => Assurantieportefeuille niet vatbaar voor overdracht of verpanding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => assurantieportefeuille-niet-vatbaar-voor-overdracht-of-verpanding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-02-05 12:36:15 [post_modified_gmt] => 2020-02-05 11:36:15 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26810 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [19] => WP_Post Object ( [ID] => 26707 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-01-24 12:38:42 [post_date_gmt] => 2020-01-24 11:38:42 [post_content] => Huuropzegging door verhuurder bij faillissement huurder Wanneer een onderneming failliet wordt verklaard, zullen curatoren in de regel de mogelijkheden tot een doorstart verkennen. Als de gefailleerde ook de huurder van een bedrijfspand is, zullen curatoren proberen te bewerkstelligen dat de overnemende partij ook de (huur)overeenkomsten overneemt. In een faillissementssituatie kunnen de curator én de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen. De huur eindigt dan uiterlijk drie maanden later (artikel 39 Fw). Heeft een opzegging door de verhuurder op grond van artikel 39 Fw altijd het einde van de huurovereenkomst tot gevolg of kan deze (opzeg)bevoegdheid onder omstandigheden aan beperkingen onderhevig zijn? Dit is namelijk van belang voor een eventuele contractsovername (art. 6:159 BW) of indeplaatsstelling (gedwongen contractsovername, art. 7:307 BW). In het faillissement van de exploitant van de kledingwinkel Sissy-Boy en in de daaropvolgende procedure (ECLI:NL:RBDHA:2019:12098) komt deze vraag aan de orde. Faillissement en doorstart De exploitant van de Sissy-Boy-formule is op 11 april 2019 in staat van faillissement verklaard. Een dag na deze faillietverklaring realiseerden de curatoren een doorstart. Onderdeel van deze doorstart was dat alle bestaande (huur)overeenkomsten werden overgenomen. De curatoren maakten de doorstart wereldkundig. Daarna stelden zij de verhuurder van de ontwikkelingen op de hoogte. Zij verzochten de verhuurder om niet tot opzegging van de huurovereenkomst over te gaan en gaven aan dat het aan de doorstarter en haar vastgoedadviseurs was om afspraken met de verhuurder te maken. De verhuurder zegt – ondanks het andersluidende verzoek van de curatoren – de huurovereenkomst echter toch op. Procedure: voortzetting van het gehuurde na doorstart (?) De curatoren starten een procedure bij de Rechtbank Den Haag. In deze procedure staat de vraag centraal of de overnemende partij (de doorstarter) de Sissy-Boy-formule kan voortzetten in de gehuurde winkelpanden. Oftewel: was de opzegging door de verhuurder wel geldig? De rechtbank stelt voorop dat de verhuurder de overeenkomst op grond van artikel 39 Fw mocht opzeggen. De curatoren, de overnemende partij en de vastgoedadviseurs gelden per slot van rekening als professionele partijen met expertise in vastgoed voor de retailbranche. Zij hadden zich ervan bewust moeten zijn dat de verhuurder het recht op huurbeëindiging had. Het lag op hun weg om met de verhuurder in contact te treden én te blijven om de mogelijkheden van de voortzetting van de huurrelatie te onderzoeken. Zeker nu de verhuurder een aanbod tot voortzetting van de huurovereenkomst (met ongunstigere voorwaarden) niet meteen accepteerde en er een onzekere toestand ontstond. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de verhuurder ook aan deze opzegging mocht blijven vasthouden. De verhuurder had na de opzegging van de huurovereenkomst beduidend betere voorwaarden van een andere potentiële huurder geaccepteerd. Dit belang dient volgens de rechtbank in dit geval niet ondergeschikt te zijn aan het belang van de boedel (schuldeisers), het belang van de doorstarter en/of het maatschappelijk belang (werknemers). De huurovereenkomst is dus rechtsgeldig beëindigd en het beroep van de curatoren op indeplaatsstelling en contractsovername wordt afgewezen. Lessen voor de praktijk Het staat de verhuurder in geval van faillissement van de huurder in beginsel dus vrij om de huurovereenkomst op te zeggen. Dit betekent echter niet dat de verhuurder dit altijd kan doen. Dit zal in de regel afhangen van de omstandigheden van het geval. Duidelijk is wel dat: 
  • de opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder eerder geldig zal zijn wanneer dit gebeurt tijdens een onzekere situatie én hij vervolgens een nieuwe huurovereenkomst sluit met een andere potentiële huurder tegen betere voorwaarden;
  • de verhuurder die echter op de hoogte raakt van serieuze plannen tot indeplaatsstelling én zekerheid heeft dat de verplichtingen uit de huurovereenkomst kunnen worden nagekomen (totdat de indeplaatsstelling intreedt), minder snel een geslaagd beroep op artikel 39 Fw kan doen. In zo'n geval zal bijvoorbeeld sprake kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid.[1]
De verhuurder doet er dus verstandig aan om niet te lang te wachten met het tussentijds opzeggen van de huurovereenkomst met de gefailleerde huurder (ex art. 39 Fw). Aan de andere kant dient ook de curator in een zo vroeg mogelijk stadium van de doorstart initiatief te tonen – althans ervoor te zorgen dat door andere partijen initiatief genomen wordt – om de voortzetting van de huurrelatie te onderzoeken, kenbaar te maken aan de verhuurder en eventueel zekerheden te verschaffen. Tot slot Tot slot nog een belangrijk punt van aandacht bij een beroep op indeplaatsstelling en/of contractsovername. De wet maakt een onderscheid tussen de huur van middenstandbedrijfsruimte (de '290-bedrijfsruimte', art. 7:290 BW) en de huur van overige bedrijfsruimte (de '230a-bedrijfsruimte', art. 7:230a BW). Onder de eerste groep vallen bijvoorbeeld horecapanden en winkelpanden. De tweede groep bestaat onder andere uit overige kantoorruimtes, showrooms en groothandelsbedrijven. Huurders van eerstgenoemde groep verdienen op grond van de wet meer huurbescherming, omdat zij – kort gezegd – afhankelijk zijn van de vestigingsplaats en meer hebben moeten investeren. Het gevolg hiervan is dat enkel de huurder van een 290-bedrijfsruimte een recht van indeplaatsstelling toekomt. De huurder van een 230-bedrijfsruimte kan contractsovername proberen te bewerkstelligen, maar daarvoor is medewerking van alle contractspartijen nodig. Meer informatie In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, dan kunt u uiteraard contact opnemen met Koen Vermeulen of één van de andere advocaten van de teams Insolventie & Herstructurering en Huurrecht. Januari 2020 [1] Hof Amsterdam, 13 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5365. [post_title] => Verhuurder, pas op met uw huuropzegging! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verhuurder-pas-op-met-uw-huuropzegging [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-24 12:38:42 [post_modified_gmt] => 2020-01-24 11:38:42 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26707 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [20] => WP_Post Object ( [ID] => 26533 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-01-15 16:10:46 [post_date_gmt] => 2020-01-15 15:10:46 [post_content] => Sinds enkele jaren bieden verscheidene Nederlandse rechtbanken de mogelijkheid om door middel van een zogeheten pre-pack een doorstart voor te bereiden bij een bedrijf waar een faillissement aanstaande is. Op verzoek van de ondernemer wordt in dat geval een zogenaamd 'beoogd curator' aangesteld die onderzoekt of een onderneming geschikt is voor een eventuele doorstart. Zodra een potentiële koper is gevonden, wordt het faillissement uitgesproken en promoveert de beoogd curator tot curator. De voorbereide verkoop kan vervolgens in faillissement zo snel mogelijk worden verwezenlijkt. Een voordeel van het gebruik van de pre-pack is dat waardeverlies van de onderneming door de snelle doorstart beperkt blijft. De huidige wetgeving kent echter geen bepalingen omtrent de pre-pack. Hoewel de wetgever met het wetsvoorstel WCO-I daarin verandering poogt te brengen, mist de beoogd curator tot op heden een maatstaf aan de hand waarvan hij zijn werkzaamheden moet verrichten en welke belangen hij daarbij moet behartigen. De Hoge Raad neemt in zijn uitspraak van 4 oktober 2019 het voortouw. Aanleiding voor de uitspraak In juni 2013 is een door een stichting beheerd ziekenhuis, na verzoek van het bestuur van de stichting, in een pre-packprocedure terecht gekomen. De aangewezen beoogd curatoren hebben als aanwijzing meegekregen dat het doel van de pre-pack was om een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te realiseren en de maatschappelijke schade te beperken. De beoogd curatoren vinden in de loop van de pre-pack een overnamekandidaat, namelijk Spijkenisse Medisch Centrum B.V. (hierna: SMC). In dat kader heeft de overnemende partij op 27 juni 2013 vrijwel alle medisch specialisten die in dienst waren van het ziekenhuis een arbeidsovereenkomst aangeboden. De lopende contracten van de medisch specialisten zijn vervolgens op 3 juli 2013 niet gestand gedaan door de curator. Na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 28 oktober 2013 krijgt de eiser in de onderhavige zaak te horen dat hem geen arbeidsovereenkomst of toelatingsovereenkomst zal worden aangeboden. In het licht van het voorgaande vordert de medisch specialist schadevergoeding van de curatoren op grond van onrechtmatige daad wegens gederfde goodwill, gederfde inkomsten en pensioenschade. De medisch specialist stelt dat de curatoren persoonlijk aansprakelijk zijn voor hun handelen gedurende zowel de pre-packprocedure als daarna. Als gevolg van het optreden van de curatoren zou SMC "zich de praktijk van de medisch specialist om niet hebben kunnen toe-eigenen". Oordeel van de Hoge Raad Centraal in deze uitspraak staat de vraag welke maatstaf moet gelden voor het handelen van de beoogd curator. De Hoge Raad stelt in dat kader voorop dat de positie en taken van een beoogd curator, bij gebreke van een wettelijke regeling, in de eerste plaats bepaald worden door de opdracht en aanwijzingen die de rechter aan de beoogd curator heeft meegegeven. Verder is van belang dat de werkzaamheden van een beoogd curator zien op een efficiënte afwikkeling van het nog uit te spreken faillissement. Volgens de Hoge Raad moet de beoogd curator, net zoals de curator in faillissement, zich laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij rekening houden met maatschappelijke belangen, waaronder de werkgelegenheid. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator moet volgens de Hoge Raad aansluiting worden gezocht bij de norm die reeds geldt voor de curator in een faillissement, namelijk: de Maclou-norm. In dit verband moet worden onderzocht of de beoogd curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In voorkomend geval komt betekenis toe aan hetgeen de curator in de fase voorafgaand aan het faillissement als beoogd curator heeft gedaan en nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven. Conclusie De zaak werd terugverwezen naar het Hof dat aan de hand van de hierboven beschreven maatstaf een oordeel zal moeten geven over deze zaak. Door deze uitspraak heeft de Hoge Raad niet alleen invulling gegeven aan een lacune, maar ook voorzien in een duidelijke maatstaf aan de hand waarvan een beoogd curator zijn werkzaamheden moet verrichten. Meer informatie In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Mike Smeets. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2020 [post_title] => Maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een beoogd curator [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => maatstaf-voor-persoonlijke-aansprakelijkheid-van-een-beoogd-curator [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-15 16:10:46 [post_modified_gmt] => 2020-01-15 15:10:46 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26533 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [21] => WP_Post Object ( [ID] => 26463 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-01-29 15:21:38 [post_date_gmt] => 2020-01-29 14:21:38 [post_content] => De rechtbank Amsterdam heeft op 7 januari 2020 het faillissement uitgesproken van Just Wellness BV, statutair gevestigd te Amsterdam, met aanstelling van Flip Schreurs tot curator. De activiteiten van Just Wellness bestonden uit het voeren van schoonheids- en ontharingssalons in Eindhoven, Alkmaar, Breda, 's-Hertogenbosch, Tilburg en Amsterdam. De curator vormt zich op dit moment een eerste beeld van de problematiek waarin de onderneming terecht is gekomen en de in dat verband te nemen noodzakelijke maatregelen. Wat betekent het faillissement voor u als werknemer, klant of anderszins betrokkene? Onderstaand geven wij een antwoord op enkele vragen. Staat uw vraag hier niet bij? Stuur uw vraag dan per e-mail naar justwellness@boelszanders.nl. Veelgestelde vragen Wat is een faillissement? Een ‘faillissement’ is een juridische procedure die door de rechtbank kan worden uitgesproken indien een onderneming niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. De rechtbank stelt daarbij een curator aan die onder meer als taak heeft om het gehele vermogen van de failliete onderneming te verkopen en de opbrengst daarvan te verdelen onder de schuldeisers. U bent een schuldeiser ('crediteur') wanneer u bijvoorbeeld nog geld te vorderen heeft van Just Wellness of wanneer u behandelingen tegoed heeft waar u wel al voor heeft betaald. Wat is de stand van zaken in het faillissement? Hoe gaat het nu verder? De curator maakt regelmatig een verslag over de gang van zaken in het faillissement. Deze verslagen zijn openbaar. Het eerste verslag wordt binnenkort gepubliceerd. De verslagen zijn te vinden via de volgende link: https://insolventies.rechtspraak.nl/#!/details/13.ams.20.7.F.1334.1.20 Ik heb (een pakket) behandelingen bij Just Wellness gekocht, maar nog geen of niet alle behandelingen gekregen. Krijg ik mijn geld terug? U bent schuldeiser van Just Wellness. U heeft dan een vordering op Just Wellness. Deze vordering kunt u indienen via de volgende website: https://www.boelszanders.nl/bankruptcy/just-wellness-bv/. Het is op dit moment nog niet duidelijk of u (een gedeelte van) uw geld terug krijgt. Naar verwachting is dit niet het geval. U wordt hierover geïnformeerd op het moment dat het faillissement wordt afgewikkeld. Dit duurt naar verwachting minstens één jaar. Ik heb een tegoedbon van Just Wellness, maar nog geen of niet alle behandelingen gekregen. Krijg ik mijn geld terug? U bent waarschijnlijk schuldeiser van Just Wellness. U heeft dan een vordering op Just Wellness. Deze kunt u indienen via de volgende website: https://www.boelszanders.nl/bankruptcy/just-wellness-bv/. Het is op dit moment nog niet duidelijk of u (een gedeelte van) uw geld terug krijgt. U wordt hierover geïnformeerd op het moment dat het faillissement wordt afgewikkeld. Dit duurt naar verwachting minstens één jaar. Ik wil een vordering indienen, maar ik heb geen factuur (meer). Indien u een vordering heeft op Just Wellness kunt u deze online indienen door het formulier op de onderstaande website in te vullen: https://www.boelszanders.nl/bankruptcy/just-wellness-bv/ Op deze website wordt u ook gevraagd om facturen toe te voegen. Wanneer u geen facturen heeft, kunt u alle andere (bewijs)stukken die u heeft toevoegen waaruit blijkt dat u een vordering heeft op Just Wellness. Denk aan pintransactie(s), een screenshot van het rekeningafschrift waaruit uw betaling aan Just Wellness blijkt en (e-mail)correspondentie. Wanneer u geen of niet alle (bewijs)stukken (meer) heeft, hoeft u geen contact met ons op te nemen. Wij zullen dan contact met u opnemen indien we meer informatie of (bewijs)stukken nodig hebben. Ik wil een vordering indienen via de website, maar dit lukt niet. Wanneer het u niet lukt om uw vordering via eerdergenoemde website in te dienen, kunt u een e-mail sturen naar justwellness@boelszanders.nl. Wij verzoeken u in de onderwerp-regel te vermelden: 'Indienen vordering'. Wij verzoeken u daarnaast de volgende gegevens in de e-mail te vermelden: naam, straatnaam, huisnummer, postcode, woonplaats, land van herkomst, telefoonnummer, de hoogte van uw vordering, uw rekeningnummer en de naam waarop de bankrekening staat. Ook verzoeken wij u om (bewijs)stukken bij te voegen waaruit (de hoogte van) uw vordering blijkt. Denk aan pintransactie(s), een screenshot van het rekeningafschrift waaruit uw betaling aan Just Wellness blijkt en (e-mail)correspondentie. Wanneer u geen of niet alle (bewijs)stukken (meer) heeft, hoeft u geen contact met ons op te nemen. Wij zullen dan contact met u opnemen indien we meer informatie of (bewijs)stukken nodig hebben. Ik heb letsel(schade) opgelopen door een behandeling bij Just Wellness. U heeft letsel(schade) opgelopen door een behandeling bij Just Wellness. U heeft dan mogelijk een vordering op Just Wellness. U kunt ons mailen op het volgende e-mailadres: justwellness@boelszanders.nl. Een uitgebreide onderbouwing van uw vordering met (bewijs)stukken is nog niet nodig. Wij zullen contact met u opnemen, indien wij onvoldoende informatie van u hebben ontvangen. Indien u privacygevoelige informatie (mee)stuurt, zoals medische gegevens, zullen wij deze vertrouwelijk behandelen. Wij hebben hiervoor een intern beleid opgesteld. Op dit moment wordt onderzocht of de verzekeraar van Just Wellness dekking biedt voor letselschade. Indien dit het geval is, kan uw schade rechtstreeks via de verzekeraar van Just Wellness worden afgehandeld. U wordt hierover geïnformeerd, zodra hierover meer duidelijk bestaat. Frequently asked questions What is a bankruptcy? A bankruptcy is a legal procedure which can be declared by the court when a company isn't able to pay its debt. The court will appoint a trustee who will be tasked with managing the assets (sell them) and share them among the creditors. You are a creditor if, for instance, Just Wellness still owes you money. What is the current situation in this bankruptcy? What's next? The trustee will report regularly about the situation. These reports are public. The first report will be made public in a short time. You can find these reports if you click on the following link: https://insolventies.rechtspraak.nl/#!/details/13.ams.20.7.F.1334.1.20 I have bought (a package deal) treatment at Just Wellness, but haven't received any / all of the treatments yet. Do I get my money back? You are a creditor of Just Wellness. You have a claim on Just Wellness. You can file this claim on the following website: https://www.boelszanders.nl/bankruptcy/just-wellness-bv/ At this moment it is (not yet) clear if you will get your money back. You will be informed at the moment the bankruptcy will be concluded. This will take approximately a year. I have got a voucher from Just Wellness, but I haven't received any / all of my treatments. Do I get my money back? You’re probably a creditor of Just Wellness. You have a claim on Just Wellness. You can file this claim on the following website: https://www.boelszanders.nl/bankruptcy/just-wellness-bv/. At this moment it is not yet clear if you'll get (a part of) your money back. You will be informed at the moment the bankruptcy will be concluded. This will take approximately a year. I want to file a claim but I haven't got a receipt (anymore). If you have a claim on Just Wellness you can file it by filling in the form on the following website: https://www.boelszanders.nl/bankruptcy/just-wellness-bv/ On this website you'll be asked to attach the receipts. If you haven't got a receipt, you can attach all other evidence to support your claim on Just Wellness. These might be creditcard or debetcard transactions or screenshots from bank statements which show the payments. If you haven't got (any) evidence (anymore), you do not have to contact us. We will contact you if we need any more information or evidence. I want to file a claim on the website, but it doesn't work. When you are unable to file your claim on the aforementioned website, you can send an e-mail to justwellness@boelszanders.nl. We kindly request to use the subject bar as follows: 'File a Claim'. We also kindly request to leave the following personal information: name, street name, house number, postal code, place of residence, country of origin, telephone number, the amount of your claim, bank account number and corresponding name. We also request you to attach evidence to prove (the amount) of your claim. Think of credit- or debit card transactions, screenshots of bank statements and (e-mail) correspondence which prove your claim against Just Wellness. When you do not have any evidence (anymore), you don't have to contact us. We will get in touch if we need more information or evidence. I have suffered bodily injury because of a Just Wellness treatment. You have suffered bodily injury because of a Just Wellness treatment. You might have a claim on Just Wellness. You can send an e-mail to our following address: justwellness@boelszanders.nl. A more detailed substantiation of your claim with evidence isn't necessary at the moment. We will contact you if we haven't received enough information. If you attach privacy sensitive information, like medical records, we will treat these with confidentiality. We have drawn up internal policy for this purpose. At the moment the trustee's office is checking if Just Wellness' insurance company covers these types of claims. If this is the case, your (bodily injury) claim can be directly settled with the insurance company. You will be informed when we know more about the situation.     [post_title] => Faillissement Just Wellness BV [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => faillissement-just-wellness-bv [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-29 18:57:51 [post_modified_gmt] => 2020-01-29 17:57:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26463 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [22] => WP_Post Object ( [ID] => 26457 [post_author] => 32 [post_date] => 2020-01-06 17:22:24 [post_date_gmt] => 2020-01-06 16:22:24 [post_content] => Een schuldenaar wordt, op eigen verzoek of op verzoek van een schuldeiser, failliet verklaard indien hij is opgehouden te betalen. Dit volgt uit artikel 1 Faillissementswet. Hiervoor is – in beginsel –  voldoende dat de schuldenaar de schuld van meer dan één schuldeiser onbetaald laat. Dit wordt het pluraliteitsvereiste genoemd. In de literatuur wordt dit pluraliteitsvereiste bekritiseerd. Het is voor een schuldeiser niet altijd mogelijk om te achterhalen of er maar één schuld onbetaald wordt gelaten. Voorts kunnen er ook in de situatie dat de schuldenaar maar één schuld onbetaald laat goede redenen zijn om toch het faillissement uit te spreken. Bijvoorbeeld in een situatie waar geen individuele executiemogelijkheden resteren en/of bij aantoonbare betalingsonwil van de schuldenaar jegens een specifieke schuldeiser. De Hoge Raad houdt ondanks de aanhoudende kritiek nog steeds vast aan het pluraliteitsvereiste. Zie hieromtrent een eerdere blog van mijn collega mr. Jeroen Tulfer over het pluraliteitsvereiste. Als de pluraliteit wordt aangetoond, hoeft er nog géén sprake te zijn van de toestand dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Of die toestand aan de orde is, moet dan nog steeds door de rechter voor het betreffende geval worden beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie is geen sprake van pluraliteit, indien naast de schuld van de aanvrager alléén nog een achtergestelde schuld onbetaald blijft. Het dient dan wel een achtergestelde schuld te zijn die pas bij liquidatie van de rechtspersoon behoeft te worden voldaan. In die situatie kan alleen worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen als er sprake is van bijzondere omstandigheden. De Hoge Raad heeft dit in 2008 reeds bepaald in zijn arrest ECLI:NL:HR:2008:BD1380. De achterstelling komt in veel vormen voor en is wettelijk niet vast omlijnd. Artikel 3:277 lid 2 BW bepaalt dat partijen bij overeenkomst aan vorderingen een lagere rang kunnen toekennen ten opzichte van bepaalde of alle schuldeisers. Bij onduidelijkheid over de bewoordingen en doel van de achterstelling dient dit te worden uitgelegd conform de zogenaamde Haviltex-norm ("wat hebben partijen bedoeld?"). De Hoge Raad heeft dit in 2002 bepaald in zijn arrest ECLI:NL:HR:2002:AE5160. De ene achterstelling is dan ook de andere niet. Daarnaast wordt een achtergestelde vordering dus niet altijd buiten beschouwing gelaten bij de toets of de schuldenaar is opgehouden te betalen. De achtergestelde vordering wordt alleen dan niet meegewogen indien deze pas opeisbaar is bij liquidatie van de rechtspersoon. Dit werd recent weer eens bevestigd in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9557. In deze casus werd het faillissement van de schuldenaar aangevraagd door de Belastingdienst. De schuld aan de Belastingdienst staat vast en de schuldenaar erkent ook dat deze niet kan worden betaald. Daarnaast liet de schuldenaar ook andere schulden onbetaald. De schuldenaar heeft op enig moment gedurende de procedure de schulden gesaneerd met behulp van bevriende derden. Alleen de Belastingdienst is niet betaald. Het effect van de sanering was dat de schuldenaar naast de Belastingdienst alleen nog schulden had aan bevriende derden. De schuldenaar en de bevriende derden zijn vervolgens overeengekomen dat de vorderingen van de bevriende derden zijn achtergesteld ten opzichte van de Belastingdienst, althans dat was de bedoeling. Het beoogde maar niet gerealiseerde doel hiervan was, te voorkomen dat het gerechtshof in hoger beroep zou oordelen dat de schuldenaar was opgehouden te betalen. Bij de beoogde achterstelling is evenwel het nodige misgegaan. De schuldenaar en de bevriende derden zijn namelijk overeengekomen dat zij hun vordering niet opeisen, in sommige gevallen met de toevoeging "vanwege het achtergestelde karakter daarvan". Uit niets kan worden opgemaakt dat alle vorderingen zijn achtergesteld. Laat staan dat de achtergestelde vorderingen pas opeisbaar zijn bij liquidatie van de rechtspersoon. Van een situatie vergelijkbaar met die in voormeld arrest van de Hoge Raad is dus geen sprake. De schuldenaar verkeert zodoende in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De eerder door de rechtbank uitgesproken faillietverklaring wordt daarom bekrachtigd. Meer informatie In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2020 [post_title] => Het effect van een achterstelling op de pluraliteit: een kwestie van uitleg! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => het-effect-van-een-achterstelling-op-de-pluraliteit-een-kwestie-van-uitleg [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-07 11:18:01 [post_modified_gmt] => 2020-01-07 10:18:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26457 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [23] => WP_Post Object ( [ID] => 26202 [post_author] => 32 [post_date] => 2019-11-22 10:50:31 [post_date_gmt] => 2019-11-22 09:50:31 [post_content] => Nadat het faillissement van een onderneming is uitgesproken, zal de curator een inventarisatie maken van de bezittingen om deze te gelde te maken. De curator zal ernaar streven een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te genereren. In dat kader kijkt de curator naar de mogelijkheden van een algehele doorstart of de verkoop van losse activa. In beide gevallen kan de curator ook de goodwill van een onderneming verkopen. De goodwill betreft de meerwaarde van een onderneming. Deze meerwaarde zit bijvoorbeeld in het merk, de goede naam en de reputatie van een bedrijf. Heeft een gefailleerd bedrijf dan nog wel goodwill? Absoluut. Deze kan onder andere bestaan uit de domeinnaam, telefoonnummers, e‑mailadressen, het klantenbestand en handelsnamen. Deze zaken vertegenwoordigen een waarde. Voor de overname hiervan is dan ook een bijdrage aan de faillissementsboedel verschuldigd. Deze komt rechtstreeks ten goede aan de gezamenlijke schuldeisers. De inventaris en voorraad zijn vaak verpand. De opbrengst hiervan komt in dat geval aan de pandhouder of de Belastingdienst (in het geval van bodemzaken) toe. Dit geldt niet voor de vergoeding die voor de goodwill wordt betaald. Deze valt volledig in de faillissementsboedel en is voor curatoren dus zeer welkom. Onrechtmatige overname goodwill? Goodwill is daarom vaker het onderwerp van een geschil met de curator. Zo ook in het faillissement waarover het Gerechtshof Den Haag op 24 september 2019 oordeelde. De curator van het gefailleerde bedrijf was van mening dat de onderneming van failliet op onrechtmatige wijze was overgenomen door een andere vennootschap. De aangesproken vennootschap zou de onderneming van failliet vlak voor het faillissement hebben overgenomen en voortgezet met dezelfde activiteiten, op dezelfde locatie en met dezelfde klantenbasis. Dit alles zonder een vergoeding te betalen voor de goodwill. De curator slaagt er in deze procedure echter niet in om voldoende te onderbouwen dat deze partij de goodwill c.q. het klantenbestand van failliet had overgenomen, laat staan dat die overname onrechtmatig zou zijn. Het enkele feit dat de aangesproken partij, een vennootschap van de zonen van de bestuurder van failliet, op dezelfde locatie haar activiteiten was gestart waar failliet eerder was gevestigd is daarvoor niet voldoende. Hierbij was ook van belang dat het gefailleerde bedrijf haar onderneming vlak voorafgaand aan het faillissement al had gestaakt en er in de maanden hiervoor nauwelijks activiteiten plaatsvonden. Ook waren de voorraad en inventaris reeds door de pandhouder weggehaald. De vordering van de curator werd in deze zaak in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen. De curator bleef met lege handen achter. Feiten en omstandigheden kunnen echter wel tot de conclusie leiden dat er sprake is van een onrechtmatige overname. Dit kan een veroordeling tot vergoeding van de geleden schade aan de faillissementsboedel tot gevolg hebben. Dit was bijvoorbeeld het geval in een kwestie die de Rechtbank Midden-Nederland behandelde. De rechtbank oordeelde dat het handelen van de bestuurder van een gefailleerd bedrijf tot gevolg heeft gehad dat de waarde van het gefailleerde bedrijf (de goodwill) voorafgaand aan het faillissement aan de boedel was onttrokken. Deze was derhalve niet ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers gekomen. De rechtbank achtte van belang dat de bestuurder de wens had om de activiteiten van failliet na de faillietverklaring door te starten tegen betaling van slechts een beperkt bedrag aan de curator. Ook achtte de rechtbank van belang dat de bestuurder had toegelaten en bewerkstelligd dat in de aanloop naar het faillissement essentiële bedrijfsonderdelen van failliet werden overgeheveld naar andere, aan hem gelieerde, vennootschappen. De rechtbank concludeerde dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur. Het is daarom aan te bevelen hier zorgvuldig mee om te gaan en waar nodig juridisch advies in te winnen. Meer informatie Heeft u vragen over (de overdracht van) goodwill of andere activa in of buiten een faillissementssituatie? Neem dan gerust contact op met Janne Verheijden of één van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. November 2019 [post_title] => Goodwill bij een failliet bedrijf? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => goodwill-bij-een-failliet-bedrijf [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-11-22 10:50:31 [post_modified_gmt] => 2019-11-22 09:50:31 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=26202 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [24] => WP_Post Object ( [ID] => 25920 [post_author] => 32 [post_date] => 2019-11-04 16:17:54 [post_date_gmt] => 2019-11-04 15:17:54 [post_content] => Een onderneming is gebonden aan wettelijke regelgeving en aan haar eigen interne regels, zoals de statuten of het huishoudelijk reglement. Het is van belang om ook deze regels goed voor ogen te houden indien bepaalde handelingen worden verricht. Als deze regels niet of niet goed worden nageleefd, dan kan dat verstrekkende gevolgen hebben. Dit blijkt ook uit de volgende casus die zich voor de Rechtbank Den Haag afspeelde. Een werknemer was in dienst getreden bij SternTec. Met ingang van 1 januari 2003 was hij tot statutair directeur benoemd. De werknemer en SternTec hadden daartoe een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week gesloten. Het laatstgenoten salaris van werknemer was (bruto) EUR 7.500 p/m. Op 18 april 2018 is de werknemer per direct en eenzijdig vrijgesteld van werkzaamheden. Per diezelfde datum is hij uit het Handelsregister uitgeschreven als bestuurder. Op 7 mei 2018 is de werknemer uitgenodigd voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van SternTec. Tijdens de AVA, die op 23 mei 2018 werd gehouden, was het enige agendapunt zijn voorgenomen ontslag als statutair directeur van SternTec. Het dienstverband is op 7 juni 2018 door SternTec opgezegd en zij heeft de werknemer een transitievergoeding van (bruto) EUR 97.200 uitbetaald. De werknemer is het niet eens met de hoogte van de transitievergoeding en vordert onder meer een billijke vergoeding van (bruto) EUR 634.878. Dit bedrag was in zijn optiek zo hoog omdat hij het aannemelijk vond dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij SternTec had kunnen blijven werken en hij door zijn voortijdig ontslag loon derft, pensioenschade heeft en het gebruik van een leaseauto en telefoon misloopt. De rechtbank vindt dat het onvoldoende duidelijk is geworden waarom SternTec de werknemer op non-actief heeft gesteld en later heeft ontslagen. Enerzijds zou een fusie van SternTec met een ander bedrijfsonderdeel binnen de Stern Groep als reden genoemd zijn, anderzijds wordt het (dis)functioneren van werkgever als ontslaggrond genoemd. Wat ook van die gronden zij, de rechtbank constateert dat de werknemer reeds per 18 april 2018 als bestuurder van SternTec uit het Handelsregister is geschrapt en dat de werknemer pas daarna is uitgenodigd voor de AVA om hem te horen over zijn schorsing en ontslag. De AVA vond pas plaats op 23 mei 2018, dus ná de datum van non-actief stelling en na schrapping van de werknemer als statutair directeur uit het Handelsregister. Daarmee heeft SternTec in strijd gehandeld met zowel een wetsbepaling (artikel 2:227 lid 7 BW) als met een statutaire bepaling van SternTec. In deze bepalingen staat dat een directeur te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden geschorst of ontslagen. De betrokken directeur dient daarbij in de gelegenheid te worden gesteld zich in de algemene vergadering van aandeelhouders te verantwoorden. Dat laatste was wel gebeurd, maar zoals hiervóór bleek, werd de werknemer pas gehoord nadat hij al was ontslagen. De rechtbank vindt dat SternTec ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij niet de wettelijke en statutaire bepalingen in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen SternTec en de werknemer in acht heeft genomen. Daarom heeft de werknemer recht op een billijke vergoeding die de rechtbank vaststelt op EUR 65.000. Die dient SternTec te voldoen naast de eerder uitgekeerde transitievergoeding van EUR 97.200. Meer informatie Voor ondernemingen is het van belang om zowel wettelijke voorgeschreven bepalingen als interne bepalingen te volgen indien bepaalde handelingen worden verricht. Bestaat er voor u onduidelijkheid of u aan bepaalde regels bent gebonden, of wilt u graag meer weten over hoe u bepaalde regels moet interpreteren? Neem dan contact op met Bob Rikkert of met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering.   [post_title] => Let altijd goed op de wettelijke- en statutaire bepalingen! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => let-altijd-goed-op-de-wettelijke-en-statutaire-bepalingen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-13 16:10:43 [post_modified_gmt] => 2020-10-13 14:10:43 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25920 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [25] => WP_Post Object ( [ID] => 25869 [post_author] => 32 [post_date] => 2019-10-29 12:11:49 [post_date_gmt] => 2019-10-29 11:11:49 [post_content] => Voor bedrijven in zwaar weer bevat de huidige Faillissementswet twee verschillende sporen om te 'dealen' met aanwezige schulden. Op eigen verzoek kan aan een bedrijf uitstel, ook wel surseance, van betaling worden verleend.  Veel bekender is echter het faillissement, dat zowel op eigen aangifte als op verzoek van twee of meer schuldeisers kan worden uitgesproken. De surseance van betaling is gericht op continuïteit van het bedrijf: door uitstel van betaling te verlenen wordt de kans geboden om (tijdelijke) liquiditeitsproblemen in betrekkelijke rust op te lossen. Het faillissement is daarentegen gericht op liquidatie: een efficiënte afwikkeling van het vermogen van het bedrijf ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Slaagt een bedrijf er na verleend uitstel niet in zijn liquiditeitsproblemen op te lossen, dan ligt een faillissement voor de hand. In deze blog wordt ingegaan op de surseance van betaling en de omzetting daarvan in een faillissement. Wanneer surseance en wat houdt het in? Wanneer een schuldenaar voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet zal kunnen blijven betalen, kan hij de rechtbank verzoeken een algemeen uitstel van betaling te verlenen. Surseance van betaling kan worden verleend aan rechtspersonen en personen die een beroep of bedrijf uitoefenen. Ook rechtspersonen zonder een onderneming kunnen surseance verzoeken – denk aan stichtingen of verenigingen, die vaak geen onderneming drijven. Bij verlening van de surseance verkrijgt het bedrijf uitstel van betaling. Dat betekent dat de schulden tijdelijk niet hoeven te worden voldaan en aangevangen executies worden geschorst. Bij definitieve verlening komen ook gelegde beslagen te vervallen. Het bedrijf verliest verder het vrije beheer en de vrije beschikking over zijn vermogen en mag eigenlijk alleen nog maar handelen met medewerking van haar bewindvoerder. De surseance werkt slechts ten opzichte van gewone ('concurrente') schulden. Ten aanzien van bijvoorbeeld schuldeisers met een zekerheidsrecht (zoals pand of hypotheek) geldt het verleende uitstel niet. Kort samengevat voorziet de regeling van surseance erin dat bepaalde schuldeisers tijdelijk pas op de plaats moeten maken, zodat het bedrijf in de gelegenheid wordt gesteld om zijn aandacht te richten op het oplossen van de liquiditeitsproblemen. Omzetting van surseance in faillissement Gedurende de surseance werkt het bedrijf samen met een door de rechtbank aangestelde bewindvoerder. Die samenwerking ziet niet alleen op de voortzetting van de exploitatie, maar bijvoorbeeld ook op het onderzoeken van de mogelijkheden om een akkoord aan de schuldeisers aan te bieden. De bewindvoerder zal zich bovendien de vraag stellen of de onderneming nog levensvatbaar is. Dit laatste houdt verband met de in de wet genoemde gronden voor intrekking van de surseance. De surseance kan onder meer  worden ingetrokken indien – kort gezegd – sprake is van kwade trouw bij de schuldenaar of schuldeisersbenadeling (onverantwoord om de surseance te laten doorlopen). Intrekking van de surseance kan altijd plaatsvinden en daarbij kan ook meteen het faillissement worden uitgesproken. In geval van vorenbedoelde schuldeisersbenadeling zal dat in de regel gebeuren. In de praktijk leidt vooral deze grond tot intrekking, vooral omdat de bewindvoerder in zo'n geval verplicht is de intrekking te verzoeken. Die verplichting is ook wel logisch: surseance is eigenlijk alleen maar zinvol als er een vooruitzicht is dat de schuldeisers binnen een redelijke termijn worden voldaan of wanneer zij met een akkoord tevreden kunnen worden gesteld. Zonder dat vooruitzicht staat de continuïteit van de onderneming op losse schroeven, moet de hoop op sanering worden verlaten en worden overgegaan tot liquidatie van het bedrijf. Tegelijkertijd geldt in die situatie dat het bedrijf feitelijk is opgehouden te betalen en die toestand vormt in de kern het vereiste voor het uitspreken van een faillissement. Voortzetting van de surseance moet daarom steeds verantwoord zijn gelet op de belangen van de schuldeisers. Effectiviteit surseance en toekomstperspectief (WHOA) De effectiviteit van de wettelijke regeling voor surseance staat al langere tijd ter discussie. Veelal vormt surseance slechts de opmars naar een faillissement. Dat komt onder meer doordat het uitstel van betaling niet geldt ten opzichte van schuldeisers met een zekerheidsrecht, die veelal de grootste vordering hebben (lees: de bank). Een ander bekend probleem is dat de surseance uitsluitend door het bedrijf zelf kan worden verzocht, terwijl ondernemers meestal te lang wachten met het indienen van het verzoek. Overigens biedt de regeling maar weinig handvatten om daadwerkelijk tot sanering van schulden te komen; enkel het uitstel van betaling vormt geen structurele oplossing voor de schuldenpositie van een bedrijf. Op dit moment wordt een wetsvoorstel behandeld dat voorziet in een regeling waarmee ondernemers schulden kunnen herstructureren door het aanbieden van een akkoord. Na goedkeuring van dit akkoord door de rechtbank ('homologatie'), raken alle schuldeisers gebonden, ook al hebben zij niet met het akkoord ingestemd. Over deze Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) schreven wij al eerder. De WHOA is bedoeld voor bedrijven die vanwege een te zware schuldenlast dreigen te failleren, terwijl (delen van) de bedrijfsactiviteiten nog levensvatbaar zijn. De regeling is daadwerkelijk gericht op sanering en geldt ten aanzien van alle schuldeisers van het bedrijf. Uiteraard houden wij u op de hoogte van de ontwikkeling van dit wetsvoorstel. Meer informatie Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Jeffrey van Nuland. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Oktober 2019 [post_title] => Van uitstel komt afstel – over de omzetting van surseance van betaling in een faillissement [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => van-uitstel-komt-afstel-over-de-omzetting-van-surseance-van-betaling-in-een-faillissement [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-29 12:11:49 [post_modified_gmt] => 2019-10-29 11:11:49 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25869 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [26] => WP_Post Object ( [ID] => 25748 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-10-22 09:31:54 [post_date_gmt] => 2019-10-22 07:31:54 [post_content] => In de nieuwsbrieven van Boels Zanders Advocaten hebben we al meerdere malen aandacht besteed aan de zogenaamde turboliquidatie van een rechtspersoon (zie link 1, link 2 en link 3). Bij een turboliquidatie wordt een rechtspersoon ontbonden en uitgeschreven uit het register van de Kamer van Koophandel zonder dat er sprake is van een vereffening van het vermogen. Een turboliquidatie mag worden toegepast als er geen baten zijn. Of er wel schulden zijn is daarbij niet relevant. Bij gebrek aan baten is er niets te vereffenen en eindigt de rechtspersoon zonder vereffening. De wet biedt deze mogelijkheid sinds 1994. Reden voor de invoering was om misbruik van lege rechtspersonen te voorkomen en het handelsregister te kunnen schonen van inactieve rechtspersonen. Volgens de wetgever is het van belang dat rechtspersonen eenvoudig kunnen worden opgericht en dat deze ook eenvoudig kunnen worden opgeheven. Het aanvankelijke doel dat de wetgever wilde bereiken met de invoering van de turboliquidatie van lege vennootschappen staat in schril contrast met de redenen waarom de turboliquidatie in deze tijd ter discussie staat: juist de relatief eenvoudige wijze waarop daarvan misbruik kan worden gemaakt. Doordat er geen enkele verplichting is om rekening en verantwoording af te leggen, kan feitelijk ook bij het bestaan van baten gebruik worden gemaakt van een turboliquidatie en blijven schuldeisers met lege handen achter, zonder dat zij inzicht hebben in de werkelijke financiële situatie van de rechtspersoon. Hoewel schuldeisers wel formeel de mogelijkheid hebben om (her)opening van de vereffening te vragen of het faillissement, wordt daarvan weinig gebruik gemaakt aangezien de schuldeiser zal moeten aantonen dat er wel degelijk baten waren en er dus ten onrechte gebruik is gemaakt van de turboliquidatie. Ook het feit dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn bij oneigenlijk gebruik van de turboliquidatie stopt een doorgewinterde fraudeur natuurlijk niet, terwijl de drempel voor een dergelijke aansprakelijkheid hoog ligt. In mijn praktijk adviseer ik cliënten geregeld over de mogelijkheden van een turboliquidatie. Mijn advies luidt steevast dat het verstandig is openheid van zaken te betrachten, door onder meer (vrijwillig) een eindbalans op te stellen en (ten minste) de belangrijkste crediteuren vooraf op de hoogte te stellen van de turboliquidatie en de redenen daarvoor. Op die manier kunnen zij hun visie geven en – indien zij dat noodzakelijk vinden – vereffening verzoeken of desnoods een faillissement. Zover is het echter nooit gekomen en dat sterkt mij in de gedachte dat openheid veel problemen kan voorkomen. Maatregelen minister Recent heeft de minister voor Rechtsbescherming van het ministerie van Justitie en Veiligheid, Sander Dekker, zich de kritiek op de turboliquidatie aangetrokken en maatregelen aangekondigd. De minister is van mening dat een bredere bekendmaking en verbetering van de toegankelijkheid van verantwoordingsinformatie noodzakelijk zijn. Hij wil dat schuldeisers zich een completer financieel beeld kunnen vormen van de rechtspersoon waarop de turboliquidatie wordt toegepast. Om dit te bereiken is hij voornemens de wet aan te passen zodat in geval van een turboliquidatie naast de bestaande eisen moet worden voldaan aan de volgende voorwaarden:
  • het bestuur wordt verplicht tot het opstellen en deponeren van een slotbalans over het boekjaar waarin de turboliquidatie toegepast zou moeten worden;
  • de slotbalans wordt vergezeld van een bestuursverklaring waaruit blijkt waarom baten ontbreken. Indien van toepassing wordt er ook een slotuitdelingslijst bijgevoegd;
  • de slotbalans, bestuursverklaring en slotuitdelingslijst worden gedeponeerd bij de KvK en het bestuur moet algemene bekendheid geven aan de ontbinding van de rechtspersoon zonder vereffening. Er zal waarschijnlijk een advertentie geplaatst moeten worden waarin ook melding wordt gemaakt van het feit dat de slotbalans met jaarrekening ter inzage ligt bij het handelsregister;
  • verder moeten voor de doorhaling van de rechtspersoon in de registers van de KvK de jaarrekeningen over alle voorgaande boekjaren openbaar gemaakt zijn, tenzij daarvoor een ontheffing is verkregen.
Waarschijnlijk bedoelt de minister dat de deponeringscijfers worden gedeponeerd. Die geven minder inzicht dan de echte jaarrekening, maar in elk geval is er wel meer informatie. Zeker in misbruiksituaties zal vaak sprake zijn van de ontbinding van rechtspersonen, waarbij ook niet is voldaan aan de deponeringsverplichting. Het voorgaande maakt duidelijk dat bij invoering van de voorgenomen maatregelen aan een aantal extra eisen moet worden voldaan indien gebruik wordt gemaakt van de turboliquidatie. Daaraan zullen ook kosten verbonden zijn en daarmee zullen het bestuur en de aandeelhouders rekening moeten houden. Bezwaarlijk lijkt mij dit niet. Van de aandeelhouder mag verwacht worden dat hij de financiële middelen ter beschikking stelt om de rechtspersoon die hij heeft opgericht (of waarvan hij de aandelen heeft gekocht) te beëindigen. Wat mij betreft, mag de Minister nog een stap verder gaan en wettelijk verankeren dat een bestuurder en/of feitelijke leidinggevende van de rechtspersoon waarop de turboliquidatie wordt toegepast aansprakelijk is voor alle schulden, indien achteraf blijkt dat de turboliquidatie ten onrechte is toegepast. Daarbij zou ook nog bepaald kunnen worden dat misbruik van de turboliquidatie een reden is voor het opleggen van een bestuursverbod. Een dergelijke stok achter de deur zal uiteraard niet al het misbruik voorkomen, maar een bestuurder zal wel tweemaal nadenken voordat hij te gemakkelijk gebruik maakt van de turboliquidatie. Het voornemen van de minister is een stap in de goede richting, hopelijk volgen er nog meer. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Oktober 2019 [post_title] => Turboliquidaties aan banden gelegd [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => turboliquidaties-aan-banden-gelegd [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-22 09:31:54 [post_modified_gmt] => 2019-10-22 07:31:54 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25748 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [27] => WP_Post Object ( [ID] => 25621 [post_author] => 32 [post_date] => 2019-10-02 11:39:00 [post_date_gmt] => 2019-10-02 09:39:00 [post_content] => De Rechtbank Noord-Holland heeft in kort geding geoordeeld dat CNA Insurance Company Ltd. ("CNA") is gehouden om alle gedekte kosten voor verweer en onderzoekskosten te vergoeden aan de commissarissen die tot en met eind 2013 de Raad van Commissarissen van het Imtech-concern vormden. Faillissement Royal Imtech N.V. Ruim vier jaar geleden werd het faillissement van het beursgenoteerde installatiebedrijf Royal Imtech N.V. uitgesproken. Het concern, dat technische diensten verrichtte op het gebied van elektrotechniek, ICT en werktuigbouw, raakte al in 2013 in opspraak nadat bekend werd dat het al jaren te maken had met monefraudepraktijken in onder meer Polen en Duitsland. Nadat bekend werd dat Imtech een afschrijving in de jaarrekening voorzag van minimaal EUR 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen, hadden diverse aandeelhouders onder meer de commissarissen aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden. De curatoren doen op dit moment onderzoek naar het faillissement van Imtech en kijken daarbij tevens naar de rol die de commissarissen (die tot en met eind 2013 de Raad van Commissarissen vormden) daarin hebben gespeeld. Dekking D&O Zoals gebruikelijk had Imtech een Directors & Officers aansprakelijkheidsverzekering ("D&O") afgesloten. Deze D&O strekt ertoe om – onder bepaalde voorwaarden - aan commissarissen dekking te bieden voor het geval zij aansprakelijk worden gesteld in verband met hun toezichthoudende taak. Vanwege de lopende onderzoeken naar de aansprakelijkheid van de commissarissen, zijn diverse rapporten opgesteld die meer inzicht moeten geven in de oorzaken van het faillissement en de rol die de commissarissen daarbij hebben gespeeld. De commissarissen hebben CNA verzocht om de kosten voor verweer en de onderzoekskosten te vergoeden maar kregen nul op het rekest. CNA stelde zich op het standpunt dat zij – om uiteenlopende redenen - niet was gehouden om dekking te verlenen en ging om die reden niet over tot het doen van een (voorlopige) uitkering voor de onderzoeks- en verweerkosten die de commissarissen dienden te maken. CNA beriep zich daarbij onder meer op het zogenaamde 'restitutierisico' waaraan in kort geding dient te worden getoetst en dat – in dit geval – inhoudt dat CNA het risico loopt dat CNA het onder de verzekering uitgekeerde bedrag niet van de commissarissen zou kunnen terugvorderen als later zou komen vast te staan dat de polis geen dekking zou bieden voor de betreffende verwijten. Oordeel voorzieningenrechter De voorzieningenrechter maakt korte metten met de verweren van CNA. De rechter stelt voorop dat de D&O niet alleen bescherming biedt tegen het risico aansprakelijk te worden gehouden maar ook tegen het risico aansprakelijk te worden gesteld. Volgens de rechter zal de D&O door Imtech zijn gesloten omdat 'uiteraard geen enkel persoon die in staat is tot het maken van verstandige afwegingen bereid zal zijn een toezichthoudende functie in een beursgenoteerde onderneming op zich te nemen zonder een adequate afdekking van deze risico's'. Verzekeraars kunnen alleen dan een effectief product aanbieden als de polis ook een paraplu biedt voor de commissaris die in een zware regenbui terecht is gekomen. De verzekeraar heeft daarbij overigens ook een belang. Indien de commissaris wegens liquiditeitskrapte en wegens het niet kunnen aantrekken van een voorfinanciering geen verweer meer kan voeren tegen de gemaakte verwijten, dan is de kans groot dat de commissaris door een rechter aansprakelijk wordt gehouden voor geleden schade. Als die schade wordt vergoed door de verzekeraar, dan zal die laatste in veel gevallen nog dieper in de buidel moeten tasten. Bij zijn oordeel acht de rechter het overigens ook van belang dat de commissarissen op grond van de polis verplicht zijn om claims te weerspreken. Zij moeten daartoe dan wel in staat worden gesteld. 'Portemonnee zo effectief mogelijk dichthouden' De rechter toetst de vordering van de commissarissen (en de verweren van de commissarissen) aan de maatstaf dat CNA gehouden is om op de voet van de polis dekking te verlenen voor de up front kosten, tenzij CNA op voorhand feiten en omstandigheden stelt op grond waarvan hoogstwaarschijnlijk is dat een dekkingsaanspraak uiteindelijk niet zal worden aangenomen. Dergelijke feiten en omstandigheden hebben de commissarissen niet kunnen stellen volgens de rechter. Onder meer het verweer van CNA dat de commissarissen hebben nagelaten de door CNA opgevraagde informatie te verstrekken, wordt door de rechter van tafel geveegd. CNA voerde dat verweer omdat zij daardoor beweerdelijk rekening moest houden met het feit dat de commissarissen mogelijk fraude hadden gepleegd. De rechter veroordeelt de houding van CNA door te overwegen dat het informatieverzoek van CNA er vooral op lijkt te zijn gericht om 'de portemonnee zo effectief mogelijk dicht te houden'. Volgens de rechter is dat geen houding die CNA onder de betreffende polis past. De opstelling van de commissarissen ten aanzien van de informatieverstrekking is weliswaar een relevant punt van nader onderzoek, maar is beslist geen grond om hen op voorhand in de kou te laten staan, aldus de rechtbank. De conclusie van de rechter luidt dat CNA de commissarissen alsnog bescherming dient te bieden. Meer informatie In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Daniëlla Cox of Jeroen Bakkers. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   [post_title] => Verzekeraar Imtech-commissarissen veroordeeld om dekking te verlenen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verzekeraar-imtech-commissarissen-veroordeeld-om-dekking-te-verlenen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:54:14 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:54:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25621 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [28] => WP_Post Object ( [ID] => 25613 [post_author] => 32 [post_date] => 2019-10-02 10:44:12 [post_date_gmt] => 2019-10-02 08:44:12 [post_content] => Het fraudefaillissement van Nieuwe Hollandsche Wind ("NHW") zal voor velen niet onopgemerkt zijn gebleven. NHW deed zich voor als beleggingsonderneming. Beleggers waren in de veronderstelling dat zij investeerden in de bouw van windmolens. Niets bleek echter minder waar. De investeringen zijn op frauduleuze wijze onttrokken. Volgens het faillissementsverslag van de curator gaat het om een bedrag tussen de 2.4 en 2.6 miljoen euro. In een poging meer actief voor de gedupeerde schuldeisers te genereren, heeft de curator van NHW een rechtszaak tegen de online bank Knab aangespannen. Wat was hiervoor de aanleiding? De drijvende kracht achter NHW hield met zijn privéonderneming een rekening aan bij Knab. Ook deze onderneming werd failliet verklaard. Het faillissement werd een klein jaar later opgeheven bij gebrek aan baten. Het faillissement evenals de opheffing hiervan bleven bij Knab echter onbekend. Tijdens het faillissement werd op deze rekening geld ontvangen. Dit geld werd vervolgens doorgestort naar bankrekeningen van derden. Na de opheffing van het faillissement werd door NHW een bedrag van EUR 600.000,- gestort op de rekening bij Knab. Vrijwel direct na ontvangst op de Knab-rekening werd dit bedrag doorgestort naar derden. Een klein half jaar later werd NHW failliet verklaard. De Knab-rekening werd dus door beleggingsfraudeurs gebruikt voor het wegsluizen van zes ton zonder dat Knab op de hoogte was van het faillissement van haar klant. De curator verwijt Knab dat zij niet heeft voldaan aan de op haar als bank rustende zorgvuldigheidsverplichtingen. De curator is van mening dat Knap op de hoogte had moeten zijn van het faillissement van haar klant. Ook al is Knab hiervan niet door de curator in kennis gesteld. Knab had vervolgens moeten controleren of er bevoegdelijk over de Knab-rekening werd beschikt. Wanneer Knab de activiteiten op de rekening tijdig zou hebben opgemerkt, hadden de onttrekkingen op eenvoudige wijze voorkomen kunnen worden door blokkering van de rekening. Dan zou het bedrag van EUR 600.000,- niet zijn weggevloeid. De curator stelt zich op het standpunt dat Knab dientengevolge aansprakelijk is voor de schade die de gedupeerden hierdoor hebben geleden. Gaat de zorgplicht van een bank zo ver? Dient een bank actief na te gaan of één van haar klanten failliet is en vervolgstappen te nemen wanneer dit het geval blijkt te zijn. Aan de beantwoording van deze vraag komt de rechtbank in deze zaak niet toe. De vordering van de curator strandt bij één van de vereisten voor het vestigen van aansprakelijkheid: het condicio sine qua non-verband. Wanneer hiervan geen sprake is, bestaat er geen wettelijke verplichting tot het vergoeden van schade. Het condicio sine qua non-verband ontbreekt wanneer de schade ook zou zijn geleden wanneer de onrechtmatige daad wordt weggedacht. De rechtbank oordeelt dat óók wanneer Knab de Knab-rekening tijdig zou hebben geblokkeerd, het geld op een andere manier zou zijn weggesluisd. Het condicio sine qua non-verband ontbreekt dus en de vordering van de curator wordt afgewezen. De rechtbank gaat in deze rechtszaak dus niet verder in op de reikwijdte van de zorgplicht van de bank. Het is echter vaste jurisprudentie dat er op banken een bijzondere zorgplicht rust richting hun klanten. Deze zorgplicht geldt niet alleen in het kader van vermogensbeheer, maar ook in de adviesrelatie tussen de bank en haar klanten. Hoe ver de zorgplicht van de bank precies reikt, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Meer informatie Heeft u vragen over de zorgplicht van een bank in of buiten een faillissementssituatie? Heeft u behoefte aan advies over het (on)rechtmatig handelen van een bank? Neem dan gerust contact op met Janne Verheijden of één van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering of Financiering & Zekerheden. [post_title] => Knab lastig, de zorgplicht van de bank! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => knab-lastig-de-zorgplicht-van-de-bank [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:41:56 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:41:56 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25613 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [29] => WP_Post Object ( [ID] => 25202 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-08-27 10:34:58 [post_date_gmt] => 2019-08-27 08:34:58 [post_content] => De maatschappelijke onrust na het faillissement van het Slotervaartziekenhuis was groot. Sommige patiënten moesten in allerijl bij andere zorgcentra worden ondergebracht. Verder was zorg niet meer gegarandeerd. In het publieke debat is het faillissement veel besproken. Politici grepen het faillissement aan om de grotere maatschappelijke problemen in de zorg aan de kaak te stellen en experts haastten zich te melden dat het faillissement voorkomen had kunnen worden. Het maatschappelijke debat over faillissementen in de zorg is noodzakelijk. Dat debat moet echter los worden gezien van dit concrete faillissement. In ieder faillissement moet maatwerk worden geleverd. Het concrete faillissement van het Slotervaartziekenhuis wordt nu gebruikt voor het bredere maatschappelijke debat. Maar dat is onwenselijk. Het faillissement is hoofdzakelijk bedoeld om het vermogen van de schuldenaar te verdelen. De curator heeft de taak om voor de schuldeisers het vermogen van de failliet te gelde te maken en te verdelen. De curator moet zich dus bij zijn taakuitoefening in de eerste plaats laten leiden door de financiële belangen van de schuldeisers. Hij kan daarbij ook concrete belangen van maatschappelijke aard betrekken. De maatschappelijke taak die een ziekenhuis in onze samenleving vervult, heeft echter als gevolg dat niet alleen de schuldeisers een nadrukkelijke rol in dit faillissement spelen. Ook andere partijen, die normaal gesproken geen rol spelen bij een faillissement, zijn bij het faillissement wel degelijk betrokken. Denk hierbij vooral aan de patiënten. Het is dan ook begrijpelijk dat de Onderzoeksraad voor Veiligheid aangekondigd heeft een onderzoek te starten naar de wijze waarop is omgegaan met de patiëntveiligheid. In dit faillissement is ook de gemeente Amsterdam nadrukkelijk betrokken. Zij heeft onlangs de rechter-commissaris verzocht de curatoren te bevelen onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement. Curatoren verrichten in nagenoeg alle faillissementen een dergelijk onderzoek. De verplichting om zo'n onderzoek te doen volgt uit de wet. Deze verplichting is echter ondergeschikt aan het hoofddoel van een faillissement: ervoor zorgen dat de crediteuren zo veel mogelijk van hun onbetaalde vordering voldaan krijgen. Als crediteuren hun vordering volledig betaald krijgen, dan is onderzoek door de curator onwenselijk. Zijn salaris wordt immers betaald door de crediteuren. Zij hebben géén financieel belang bij een onderzoek naar een breder maatschappelijk probleem dat wordt uitgevoerd door de curator. In het faillissement van het Slotervaartziekenhuis lijken de curatoren een oplossing te hebben gevonden voor de financiële problemen van de crediteuren. Als het plan (een akkoord) slaagt, dan zullen de crediteuren hun vordering volledig betaald krijgen. Daarmee verwezenlijken de curatoren het hoofddoel van het faillissement. Het is dan ook volledig te begrijpen dat de curatoren vooralsnog geen verder onderzoek doen naar de oorzaken van het faillissement en dat de rechter-commissaris ze daarin gelijk heeft gegeven. Het verzoek van de gemeente Amsterdam is daarom terecht (door zowel de rechter-commissaris als de rechtbank in hoger beroep) afgewezen. Een onderzoek naar een maatschappelijk probleem ten behoeve van de maatschappij moet door de maatschappij worden bekostigd. Niet door de crediteuren van een faillissement. Bovendien, de curator is geen functionaris die wordt aangesteld om een breder maatschappelijk probleem te onderzoeken. Het maatschappelijke debat en onderzoek naar problemen in de zorg hoort thuis in het politieke domein en niet in dit concrete faillissement. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Bob Rikkert of Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Augustus 2019 [post_title] => De curator is geen maatschappelijk onderzoeker [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => de-curator-is-geen-maatschappelijk-onderzoeker [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-13 16:13:55 [post_modified_gmt] => 2020-10-13 14:13:55 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25202 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [30] => WP_Post Object ( [ID] => 25199 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-08-27 10:26:07 [post_date_gmt] => 2019-08-27 08:26:07 [post_content] => De hypotheekcrisis in de Verenigde Staten in 2007 en het omvallen van de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers in 2008 vormden het begin van mondiale economische crises die ook Nederland raakten. Uit publicaties van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat het aantal faillissementen van bedrijven in 2008 met 7% was gestegen. Ook in de daaropvolgende jaren failleerden veel bedrijven, met een piek in 2013. In dat jaar werden 8.376 bedrijven en instellingen failliet verklaard. Ter vergelijking: in 2018 waren dat er 'slechts' 3.145. Stilte voor de storm volgens economen Inmiddels groeit de Amerikaanse economie alweer zo'n 121 maanden op rij. Dat maakt beleggers en investeerders nerveus. Zowel in Duitsland als in de Verenigde Staten wordt al maanden gediscussieerd over de vraag wanneer een nieuwe kredietcrisis zal uitbreken. Dát er een nieuwe kredietcrisis zal volgen, is volgens vele economen zeker. Een nieuwe economische crisis treft ons allemaal in meer of mindere mate. Wat nu als uw bedrijf in zwaar weer komt te verkeren? In deze nieuwsbrief geef ik een aantal tips. Zicht op financiële positie Om een onderneming goed te bestuderen dient er te allen tijde zicht te zijn op de financiële positie. Het voeren van een deugdelijke administratie is overigens ook verplicht op grond van de wet (art. 2:10 BW), net zoals het tijdig deponeren van de jaarrekening. Ook wanneer de jaarrekening niet meer tijdig kan worden gedeponeerd is het raadzaam om de jaarrekening toch te deponeren. Het is in ieder geval van belang dat u de perspectieven voor uw onderneming vaststelt. Het inventariseren van lopende financieringsdocumentatie en het in kaart brengen van lopende overeenkomsten kan u daarbij helpen. Bij die inventarisatie is het bijvoorbeeld verstandig om na te gaan of uw onderneming mogelijk handelt in strijd met financieringsvoorwaarden. Indien dat laatste het geval is, bestaat het risico dat uw financier overgaat tot opeising van de financiering en/of overgaat tot uitwinning van gevestigde zekerheden. Een bestudering van lopende contracten kan ertoe leiden dat een voorziening moet worden getroffen omdat bepaalde garanties geclaimd kunnen worden. Indien sprake is van een concernfinanciering kan het bovendien verstandig zijn om na te gaan hoe die financiering binnen het concern is benut. Mogelijk moeten er nog afspraken worden gemaakt over de interne verdeling draagplicht, regres en subrogatie. Kwijtscheldingswinstvrijstelling Een onderneming in moeilijkheden kan aan haar schuldeisers verzoeken om kwijtschelding. In beginsel merkt de Belastingdienst een kwijtschelding aan als winst uit onderneming. Dat is anders indien uw onderneming gebruik kan maken van de kwijtscheldingswinstfaciliteit. Om gebruik te kunnen maken van deze faciliteit dient u – onder meer – aan te tonen dat u de schuld niet kan voldoen (bijvoorbeeld) vanwege een dreigend faillissement. BTW terugvragen op oninbare vorderingen Het innen van debiteuren leidt doorgaans – logischerwijs – tot extra liquiditeit. Deze liquiditeit kan mogelijk worden verhoogd door betalingsregelingen te treffen of door debiteurenportefeuilles (weliswaar veelal met korting) te verkopen. Let hierbij wel op dat wanneer een faillissement onafwendbaar is, het voorgaande onrechtmatig of paulianeus kan zijn. Wat nu als blijkt dat bepaalde vorderingen op debiteuren oninbaar zijn? In dat geval kunt u de door u reeds betaalde BTW terugvragen bij de Belastingdienst. Een vordering wordt door de Belastingdienst in ieder geval als oninbaar aangemerkt één jaar na het verstrijken van de uiterste betaaltermijn die u met uw klant bent overeengekomen. Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord Naast het vergroten van het actief kunt u overigens ook denken aan het verkleinen van het passief. Op dit moment is het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) aanhangig bij de Tweede Kamer. Die wet moet het voor ondernemingen mogelijk maken om schulden te herstructureren door het sluiten van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Mijn collega Jeroen Tulfer schreef eerder al een artikel over dit wetsvoorstel. Surseance van betaling aanvragen Surseance van betaling, ook wel 'uitstel van betaling', kan een oplossing bieden voor tijdelijke financiële problemen. Surseance van betaling is gericht op het voortbestaan van uw onderneming en het bereiken van een gerechtsakkoord met de schuldeiser. Indien tijdens de surseance van betaling blijkt dat de betalingsproblemen niet van tijdelijke aard zijn, zal veelal een faillissement volgen. Faillissement onvermijdelijk? Indien - al dan niet nadat surseance van betaling is verleend - duidelijk is dat er geen reële overlevingskansen voor uw onderneming meer bestaan, doet u er verstandig aan om de activiteiten te staken en tijdig over te gaan tot het aanvragen van het faillissement. Het wekken van de schijn van kredietwaardigheid kan onder omstandigheden namelijk onrechtmatig zijn. Hoewel in beginsel bij rechtspersonen heeft te gelden dat de rechtspersoon zelf aansprakelijk is voor onrechtmatige gedragingen, kan in bepaalde gevallen ook een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Zeker in geval van een faillissement zullen schuldeisers geneigd zijn om verhaal te zoeken bij de bestuurder(s), nu de rechtspersoon in dat geval geen verhaal zal bieden. Bij dit alles heeft te gelden dat het beter is om het dak te repareren als de zon schijnt. Oftewel, als het nog goed gaat is het eenvoudiger om maatregelen te treffen voor het geval dat het misgaat. Op het laatste moment is het vaak niet meer mogelijk om nog iets te repareren. Bespreek dit dus tijdig met uw adviseur! In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Daniëlla Cox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Augustus 2019 [post_title] => Kredietcrisis: history repeats? Ondernemen in zwaar weer [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => kredietcrisis-history-repeats-ondernemen-in-zwaar-weer [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-09-05 09:20:50 [post_modified_gmt] => 2019-09-05 07:20:50 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25199 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [31] => WP_Post Object ( [ID] => 25195 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-08-27 10:14:07 [post_date_gmt] => 2019-08-27 08:14:07 [post_content] => Als uw schuldenaar vorderingen onbetaald laat, terwijl zaken van de schuldenaar zich bij u bevinden, dan mag u deze zaken veelal onder u houden totdat de schuldenaar uw vorderingen heeft voldaan. U kunt bovendien uw vordering met voorrang verhalen op deze zaak en heeft daarmee betere positie ten opzichte van andere schuldeisers. Oók in faillissement, zij het met enkele haken en ogen. Het retentierecht De illustratieve toelichting bij het retentierecht speelt zich vaak af bij een autogarage. U laat uw auto repareren, maar krijgt deze van de garage pas terug als u de rekening heeft betaald. Betaalt u de rekening niet, dan geeft de garage uw auto niet terug en kan de garage uiteindelijk (met een vonnis van de rechter) zelfs uw auto verkopen om haar vordering uit de verkoopopbrengst te voldoen. Het retentierecht geeft een schuldeiser ('retentor') de bevoegdheid om zijn eigen verplichting tot teruggave van de zaak van zijn schuldenaar uit te stellen ('opschorten'), totdat de schuldenaar de vordering heeft voldaan. Er moet dan wel sprake zijn van een zekere mate van samenhang tussen de vordering op de schuldenaar en de verplichting om de betreffende zaak terug te geven. Het retentierecht kan zowel worden uitgeoefend ten aanzien van roerende zaken (zoals uw auto en mobiele telefoon, maar ook uw huisdier) en onroerende zaken (zoals uw huis of bouwkavel). Eventuele kosten die verband houden met de uitoefening van het recht (denk bijvoorbeeld aan stallingskosten) mogen eveneens op de zaak worden verhaald. Bevoorrechte positie Het retentierecht biedt de schuldeiser verder een voorrangspositie ten aanzien van de andere schuldeisers. Een schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden. Zodra dat vermogen ontoereikend is om alle schuldeisers te voldoen, wordt de rangorde van schuldeisers (wie krijgt als eerste betaald) relevant. Als uitgangspunt geldt dat iedere schuldeiser recht heeft op een evenredig deel van het vermogen, tenzij sprake is van een bevoorrechte positie. De retentor kan zich in beginsel met voorrang ten opzichte van de andere schuldeisers verhalen op de zaak die hij onder zich heeft. Daarnaast kan de retentor zijn recht ook inroepen tegen derden die een recht hebben ten aanzien van de zaak, zoals een pandhouder, beslaglegger of vruchtgebruiker. Dat geldt onder omstandigheden zelfs als het recht van die derde eerder is ontstaan dan het retentierecht. Retentierecht in faillissement Een retentor behoudt dat recht ook als zijn schuldenaar failleert, maar als gevolg van dat faillissement gelden enkele bijzondere regels (artikel 60 Faillissementswet). Zo heeft de retentor niet langer met zijn schuldenaar van doen, maar met diens curator. Hij zal zijn vordering op de schuldenaar ter verificatie bij de curator moeten indienen. Hij kan zich echter wel als dwangcrediteur opstellen door afgifte van de zaak te weigeren op grond van het retentierecht. Anders dan buiten faillissement, kan de curator de zaak van de schuldenaar – met toestemming van de rechter-commissaris – opeisen, waardoor de retentor verplicht is tot afgifte. Een andere mogelijkheid is dat de curator overgaat tot lossing: het retentierecht opheffen door de vordering van de retentor te voldoen. Die situatie doet zich veel minder vaak voor, maar ligt bijvoorbeeld voor de hand als de waarde van de zaak de vordering van de retentor aanzienlijk overstijgt. Na afgifte aan de curator, zal de retentor een uitdeling aan de schuldeisers door curator moeten afwachten. Hij behoudt echter zijn voorrangspositie ten opzichte van de andere schuldeisers en heeft daarom meer kans dat zijn vordering (deels) wordt voldaan. Een groot nadeel is dat de retentor net als de andere schuldeisers moet meedelen in de kosten van het faillissement. Daardoor blijft er vaak weinig tot geen geld over om de vordering van de retentor te voldoen. De retentor heeft dan het nakijken. Hij zal er dan ook de voorkeur aan geven om zelf tot verkoop van de zaak over te gaan, zodat zijn vordering uit de opbrengst kan worden voldaan. Die mogelijkheid bestaat in faillissement, maar vereist wel dat de schuldeiser eerst aan de curator een redelijke termijn stelt om de zaak op te eisen of te lossen. Maakt de curator binnen deze termijn geen gebruik van zijn bevoegdheden, dan mag de retentor de zaak zelf verkopen. Anders dan buiten het faillissement, hoeft hij daarvoor geen vonnis te hebben van een rechter. De schuldeiser mag zich op de opbrengst van de verkoop verhalen. Een eventueel restant van de opbrengst moet aan de curator worden afgedragen; komt hij geld tekort, dan kan hij voor dat deel als concurrente schuldeiser in het faillissement opkomen. Heeft u als schuldeiser of schuldenaar in of buiten faillissement te maken met een retentierecht of wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met Jeffrey van Nuland. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Augustus 2019 [post_title] => "Ik bewaar uw spullen wel totdat u heeft betaald!" – een retentor [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => ik-bewaar-uw-spullen-wel-totdat-u-heeft-betaald-een-retentor [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-04-09 10:57:48 [post_modified_gmt] => 2020-04-09 08:57:48 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=25195 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [32] => WP_Post Object ( [ID] => 24552 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-06-11 11:51:01 [post_date_gmt] => 2019-06-11 09:51:01 [post_content] => Turboliquidatie – niet te verwarren met de criminele afrekening met een privépersoon – is een op zichzelf legale wijze van beëindiging van een rechtspersoon. Deze methode wordt vaak door fraudeurs misbruikt. Daarbij kunnen echter flinke straffen worden opgelegd. De meervoudige strafkamer van de Rechtbank Amsterdam heeft onlangs verschillende personen veroordeeld in verband met (faillissements-)fraude met turboliquidaties en 'plof-BV's'. In eerdere bijdragen zijn wij ingegaan op de zogenoemde 'turboliquidatie'. Kortgezegd houdt een turboliquidatie de ontbinding van een rechtspersoon zonder vereffening in. Dit kan vrij eenvoudig door een formulier van de Kamer van Koophandel in te vullen. De rechtspersoon houdt op te bestaan als deze geen baten heeft. De route van de turboliquidatie is een legitieme route van ontbinding. Helaas wordt daarvan vaak misbruik gemaakt. Dat laatste blijkt bijvoorbeeld uit een serie uitspraken van de meervoudige strafkamer van de Rechtbank Amsterdam. Katvangers De groep werd door de officier van justitie bestempeld als 'criminele organisatie' en ging als volgt te werk: de aandelen van vennootschappen werden veelal door vaste kopers, "katvangers", overgenomen voor EUR 1,00. De katvanger kon daardoor beschikken over de aanwezige bezittingen in de onderneming. De bezittingen werden vervolgens weggehaald uit de onderneming. De schulden werden niet betaald. De onderneming ging kort na verkoop failliet of werd ontbonden door middel van een turboliquidatie. De schuldeisers werden daarover verder niet ingelicht. De curator kreeg vervolgens geen dan wel zeer moeizaam contact met de katvanger. Als de curator dan uiteindelijk met de katvanger in contact kwam, werd de administratie niet of slechts gedeeltelijk afgegeven. De oud-bestuurder verklaart de administratie te hebben overgedragen aan de nieuwe bestuurder: de katvanger. De katvanger stelt hierover niet te beschikken. Kortom, het werd de curator onmogelijk gemaakt zijn werk te doen. Daardoor werden schuldeisers benadeeld. De (maatschappelijke) schade loopt in de miljoenen. Cel- en taakstraffen De rechtbank heeft cel- en taakstraffen opgelegd aan verschillende betrokken personen. Zo werd onder meer één van de katvangers veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden (waarvan zes maanden voorwaardelijk). Ook werd hem een strafrechtelijk bestuursverbod opgelegd voor de duur van vijf jaren. Dit lijkt overigens op het civielrechtelijk bestuursverbod. In een eerdere blog vindt u daarover meer informatie. Bij de (faillissements-)fraude waren een aantal (kandidaat-)notarissen betrokken. De (kandidaat-)notarissen die betrokken waren bij de transacties zijn vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie. Wél werd een tweetal van hen veroordeeld tot een taakstraf en voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden omdat zij hebben nagalaten verdachte transacties te melden. Meer informatie Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Lodewijk Hox of Bryan Uitman. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Juni 2019 [post_title] => Turboliquideren en frauderen: cel- en taakstraffen voor fraude met 'plof-BV's' [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => turboliquideren-en-frauderen-cel-en-taakstraffen-voor-fraude-met-plof-bvs [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-06-20 12:16:52 [post_modified_gmt] => 2019-06-20 10:16:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=24552 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [33] => WP_Post Object ( [ID] => 24262 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-05-07 09:00:18 [post_date_gmt] => 2019-05-07 07:00:18 [post_content] => Niet alleen de vof kan worden aangesproken, maar ook haar vennoten zijn verplicht tot nakoming van met de vof gemaakte afspraken. Heeft uw vordering voorrang ten opzichte van andere schuldeisers van de vof, dan geldt die bevoorrechte positie ook voor uw vordering op de vennoten, ongeacht of zij zijn gefailleerd. Wie is de werkgever? Aanleiding voor deze blog is een uitspraak die de Hoge Raad op Goede Vrijdag deed (ECLI:NL:HR:2019:649). In de betreffende kwestie strijden het UWV en de bewindvoerder van twee vennoten, die voorheen samen een vennootschap onder firma (vof) dreven, bij de rechtbank. De voorliggende vragen zijn of het UWV haar vorderingen op de vof ook te gelde kan maken jegens de vennoten en of die vorderingen dan ook dezelfde bevoorrechte positie innemen als in het faillissement van de vof. De rechtbank heeft de Hoge Raad verzocht een antwoord op deze vragen te geven, zodat zij vervolgens zelf een oordeel kan vormen over het geschil tussen het UWV en de bewindvoerder van de vennoten (zie onze eerdere blog). Beide vragen spruiten voort uit dienstverbanden van werknemers met de vof. Als gevolg van het faillissement heeft het UWV bepaalde loonverplichtingen van de vof jegens haar werknemers van zowel voor als na datum faillissement voldaan. Het UWV krijgt daardoor de voor werknemers aan deze loonverplichtingen verbonden (vorderings-)rechten, inclusief de daaraan verbonden voorrang (3:288 BW). In dat verband staat de vraag centraal wie als werkgever is aan te merken, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan met een vof. Die centrale vraag laat zich ook vertalen tot de meer algemene vraag: wie kan ik aanspreken als ik met een vof heb gecontracteerd? De vof is een bijzondere contractspartij Indien u een overeenkomst aangaat met een vof, gaat u eigenlijk een overeenkomst aan met de gezamenlijke vennoten. Dat komt omdat alleen natuurlijke personen (mensen) en rechtspersonen (zoals een BV of stichting) rechten en verplichtingen kunnen hebben. Naar geldend recht komt aan de vof, net zoals aan de andere personenvennootschappen (maatschap en commanditaire vennootschap), geen rechtspersoonlijkheid toe. De gezamenlijke vennoten zijn dus de vof. De wet voegt daar nog aan toe dat de vennoten onderling hoofdelijk zijn verbonden voor de schulden van de vof. Waar het de vof aan rechtspersoonlijkheid ontbreekt, heeft zij echter wel een zogenaamd 'afgescheiden vermogen'. Daarmee is bedoeld dat de vof een eigen zaaksvermogen heeft, dat uitsluitend vatbaar is voor verhaal door schuldeisers van de vof. Het bestaan van dit afgescheiden vermogen maakt dat de vof ook als zodanig failliet kan worden verklaard. Het faillissement van een vof leidt overigens niet noodzakelijkerwijs tot het faillissement van haar vennoten. Contracteert u met een vof, dan heeft u meerdere vorderingsrechten. Enerzijds kunt u verhaal nemen op het zaaksvermogen van de vof. Anderzijds kunt u uw vordering verhalen op het privévermogen van de vennoten. Arbeidsovereenkomst met een vof In bovengenoemde uitspraak brengt het voorgaande de Hoge tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst met een vof moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst met de gezamenlijke vennoten die samen de vof vormen. Dat maakt de gezamenlijke vennoten de werkgever in de zin van de wet. Werknemers van een vof kunnen hun eventuele vorderingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten verhalen op zowel het afgescheiden zaaksvermogen van de vof als de privévermogens van de afzonderlijke vennoten. Bovendien geldt de aan deze vorderingsrechten verbonden voorrang niet alleen ten opzichte van de vof, maar óók wanneer de werknemer verhaal zoekt op de privévermogens van de vennoten. Dat betekent dat een werknemer van een vof de mogelijkheid heeft om de vennoten rechtstreeks aan te spreken voor betaling van bijvoorbeeld transitievergoedingen. Het is een reële mogelijkheid dat uit de uitspraak van de Hoge Raad voortvloeit dat de re-integratieverplichtingen bij ziekte van een werknemer (van de vof) mede rust op de individuele vennoten. Dat geldt ook voor vennoten die zich uitsluitend financieel hebben verbonden aan de vof. En in faillissement? In de door de Hoge Raad behandelde uitspraak waren gelijktijdig de faillissementen van zowel de vof als de vennoten uitgesproken. De faillissementen van de vennoten zijn vervolgens omgezet in wettelijke schuldsaneringsregelingen. De vorderingsrechten van werknemers die dateren van voor datum faillissement zijn bevoorrecht in het faillissement van de vof en de schuldsaneringsregelingen van de afzonderlijke vennoten. De Faillissementswet bepaalt ten slotte dat het loon van werknemers en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden vanaf het faillissement als boedelvordering kwalificeert. Dergelijke vorderingen worden meteen uit de faillissementsboedel voldaan als voldoende actief aanwezig is, dus vóór de vorderingen die dateren van voor het faillissement. In de hier besproken kwestie speelde nog de vraag of vorderingen die in het faillissement van de vof als boedelvordering kwalificeerde, ook in de schuldsaneringsregelingen van de vennoten als boedelvordering kwalificeren. Volgens de Hoge Raad is dat wel het geval, echter alleen voor zover die vordering betrekking heeft op de periode na het ingaan van het faillissement respectievelijk de schuldsaneringsregelingen. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Jeffrey van Nuland. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Mei 2019 [post_title] => Contracteren met een vof: wie kunt u aanspreken en hoe zit dat ingeval van faillissement? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => contracteren-met-een-vof-wie-kunt-u-aanspreken-en-hoe-zit-dat-ingeval-van-faillissement [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-05-06 09:53:49 [post_modified_gmt] => 2019-05-06 07:53:49 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=24262 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [34] => WP_Post Object ( [ID] => 24001 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-04-03 10:02:13 [post_date_gmt] => 2019-04-03 08:02:13 [post_content] => Vlak voor de kerst van 2018 ontving een bestuurder van een vennootschap die zich richtte op de ontwikkeling, productie en verkoop van onbemande helikopters een bemoedigende uitspraak van de Hoge Raad als kerstcadeau. Niettemin zal moeten blijken of hij volledig van de haak is omdat het gerechtshof opnieuw naar de zaak moet kijken van de Hoge Raad. Wat speelde er? Geocopter BV is opgericht in 2007 door X en RBH Holding en hield zich bezig met de hiervoor opgesomde activiteiten en werd bestuurd door X en RBH Holding. In 2010 hebben enkele andere partijen, waaronder de Rabobank geparticipeerd in de onderneming en is een participatieovereenkomst gesloten op grond waarvan elke participant EUR 150.000 aan de vennootschap ter beschikking zou stellen. Tussen de bestuurder van RBH Holding en X botert het medio 2011 niet meer zo goed en RBH Holding zegt de managementovereenkomst met Geocopter dan ook op en biedt de aandelen aan de overige aandeelhouders aan. Op 30 september 2011 besluiten de aandeelhouders dat X bevoegd is om - indien dat noodzakelijk mocht zijn - het faillissement van Geocopter aan te vragen. Vervolgens vindt er in de maanden daarna verder overleg plaats over een oplossing voor de financiële problemen. Eind november besluiten de aandeelhouders tot het verstrekken van een lening van EUR 75.000,- welke bedrag ook daadwerkelijk is gestort. Veertien dagen later wordt in een volgende AVA besloten tot de verkoop van een camera zodat met de opbrengst de lonen betaald kunnen worden. X moest voor een medische ingreep worden opgenomen in het ziekenhuis en heeft de adviseur van Geocopter half december 2011 verzocht de lonen en enkele andere facturen (declaratie adviseur en management fee X) te betalen hetgeen de adviseur met de bankpas van Geocopter eind december ook heeft gedaan. X heeft echter eind december ook het faillissement aangevraagd van Geocopter dat vervolgens ook is uitgesproken. Als onderbouwing van het verzoek heeft X verklaard dat het vertrouwen bij de investeerders weg is, dat zij de tweede helft van de toegezegde EUR 150.000,- niet meer zouden betalen en de lonen niet meer betaald zouden kunnen worden. 18 januari 2012 is het faillissement uitgesproken. Tijdens het faillissement blijkt dat er in december 2011 een overeenkomst is gesloten voor de verkoop van een helikopter ad EUR 250.000,- aan een Braziliaanse partij. De curator is van oordeel dat X als bestuurder in strijd heeft gehandeld met artikel 2:246 BW en om die reden aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort. Artikel 2:246 BW bepaalt dat – tenzij de statuten anders bepalen - het bestuur van de vennootschap niet bevoegd is om zonder opdracht van de algemene vergadering (van aandeelhouders) aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Bestuurder aansprakelijk Zowel de rechtbank als het gerechtshof stellen de curator in het gelijk en veroordelen X als bestuurder tot betaling van het boedeltekort. Het gerechtshof oordeelde dat de bestuurder niet bevoegd was om het faillissement aan te vragen ook al was er door de AVA besloten dat hij het faillissement mocht aanvragen indien noodzakelijk. Nadien hadden de aandeelhouders namelijk volgens het gerechtshof de continuïteit voor ogen en had X dus eerst weer overleg moeten voeren. Bovendien heeft X verklaard dat de lonen niet werden betaald terwijl dat wel het geval was en had van hem verwacht mogen worden dat hij de laatste financiële stand van zaken had geverifieerd en onderzoek had gedaan naar de (mogelijkheden van) verkoop van de helikopter aan de Braziliaans partij. Dit handelen van X wordt door het gerechtshof gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hoge Raad deelt visie rechtbank en Gerechtshof niet! Zoals ik al hiervoor schreef, heeft de Hoge Raad X een kerstcadeau gegeven door de veroordeling te vernietigen. De Hoge Raad heeft bepaald dat het gerechtshof haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, dan wel is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting. De Hoge Raad oordeelde dat uit de omstandigheden waarop het oordeel van het Gerechtshof berust dat de schending van artikel 2:246 BW door X heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur niet blijkt of en zo ja op welke wijze het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Voorts blijkt volgens de Hoge Raad daaruit ook niet dat X wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen én is het gerechtshof niet ingegaan op de stelling dat de bestuurder door het doen van de aangifte verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen. X voerde als verdediging namelijk aan dat hij met de aangifte nu juist verdere schade voor de schuldeisers heeft willen voorkomen. Ondanks dat hij dus dacht dat hij het goed deed, werden hem achteraf verwijten gemaakt. De uitspraak maakt duidelijk dat de bestuurder zich er goed van zal moeten vergewissen of hij een voldoende opdracht heeft van de aandeelhouders voordat hij namens de vennootschap aangifte doet van faillissement. Schending daarvan leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke crediteuren. De gezamenlijke crediteuren moeten zijn benadeeld. Bovendien is nodig dat de bestuurder wist of had moeten weten dat de schuldeisers door het faillissement (verder) benadeeld zouden worden. Waar het dan om gaat is of de schuldeisers nog slechter af zijn door het faillissement. Daarvoor is nodig dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie waarin de schuldeisers zich hadden bevonden indien het faillissement niet had plaatsgevonden en hun huidige situatie (op datum faillissement). Aangezien de zaak is terugverwezen naar een ander gerechtshof om uitspraak te doen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, is de bestuurder nog niet volledig van de haak. Het gerechtshof dat nu moet oordelen kan nog steeds oordelen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Het voorgaande maakt duidelijk dat een aangifte tot het doen van faillietverklaring zorgvuldig dient te geschieden en dat de bestuurder zich ervan dient te vergewissen dat aan alle voorwaarden is voldaan. Het bijhouden van een logboek in de periode dat de onderneming in zwaar weer verkeert, is aan te bevelen. De bestuurder is dan achteraf altijd in staat om zich goed te verantwoorden en uitleg te geven over de beslissingen die zijn genomen en de omstandigheden die daarbij hebben gespeeld. Meer informatie Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer of een van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Zij zijn u graag van dienst. April 2019 [post_title] => Bestuurder aansprakelijk terwijl hij juist schade voor crediteuren wil voorkomen/beperken! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bestuurder-aansprakelijk-terwijl-hij-juist-schade-voor-crediteuren-wil-voorkomen-beperken [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-04-03 10:02:13 [post_modified_gmt] => 2019-04-03 08:02:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=24001 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [35] => WP_Post Object ( [ID] => 22689 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-01-11 10:28:17 [post_date_gmt] => 2019-01-11 09:28:17 [post_content] => Op 1 januari 2019 is – met uitzondering van één onderdeel - de Wet Modernisering Faillissementsprocedure in werking getreden. Het doel van de wet is – zoals de naam al doet vermoeden - om de faillissementsprocedure te moderniseren, maar ook te vereenvoudigen en te versnellen. Het Centraal Insolventieregister krijgt een belangrijkere rol als bron van informatie voor de crediteur. Onder meer is het de bedoeling dat hierin heel snel de informatie beschikbaar komt. Omdat hiervoor echter de werkprocessen op de rechtbanken ingrijpend gewijzigd moeten worden, is dit onderdeel nog niet ingevoerd. De wet heeft op een aantal punten invloed op de rechten en verplichtingen van crediteuren. Hieronder de wijzigingen die – naar mijn mening - voor crediteuren het meest van belang zijn. De wet is van toepassing op faillissementen die zijn/worden uitgesproken ná 1 januari 2019. Indiening vordering Een belangrijke wijziging is dat vorderingen uiterlijk 14 dagen voor de dag van de verificatievergadering moeten zijn ingediend bij de curator tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. De rechter-commissaris kan dus een andere termijn bepalen. Die termijn wordt gepubliceerd via het insolventieregister. Let op, de termijn kan door de rechter-commissaris afhankelijk van de situatie worden verlengd, máár ook worden verkort! Bovendien kan de rechter-commissaris ook per type vordering een andere termijn vaststellen al zal dat zeer waarschijnlijk alleen bij grotere en/of complexere faillissementen het geval zijn. Indien de schuldeiser haar vordering buiten de termijn indient ter verificatie, wordt de vordering niet meer geverifieerd en volgt ook geen uitkering meer op de vordering. Heeft de schuldeiser opgave gedaan van een te lage vordering, dan wordt die te lage vordering geverifieerd. De schuldeiser kan niet meer in verzet komen. Als het faillissement eindigt in een akkoord kan de vordering niet meer worden afgedwongen tenzij de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was om de vordering binnen de door de rechter-commissaris vastgestelde termijn in te dienen of het akkoord wordt ontbonden. Voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat is om zijn vordering in te dienen binnen de termijn is bijvoorbeeld de situatie waarin de vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad en de schade zich pas openbaart na verloop van de termijn. Het voorgaande maakt reeds duidelijk dat de schuldeiser goed moet opletten dat hij (i) de vordering tijdig indient en (ii) voor een juist bedrag. Verder doet de schuldeiser er verstandig aan om zelf geregeld het insolventieregister te (laten) raadplegen voor eventuele wijzigingen/updates. Overigens blijft de verplichting bestaan dat de curator de schuldeiser ook moet informeren over de termijn én het gevolg van het niet tijdig indienen. Een duidelijke verbetering is dat de curator nu ook zelf bevoegd is om vorderingen op de lijst van (voorlopig erkende) crediteuren te plaatsen. Voor de duidelijkheid, de curator is daartoe bevoegd, maar niet verplicht. De schuldeiser mag dus niet ervan uit gaan dat de curator de vordering op de lijst plaatst en doet er goed aan om in geval van twijfel of onduidelijkheid daarover in contact te treden met de curator. Na het verlopen van de termijn waarbinnen de vorderingen moeten zijn ingediend, mag ook de curator zelf de vordering niet meer op de lijst plaatsen. Communicatie De wet voorziet in de mogelijkheid dat de curator ook per email met de schuldeisers kan communiceren. Bevestigingen van plaatsing van de vordering op de lijst, communicatie over de termijn van indiening van de vordering, de oproeping voor de verificatievergadering kan via email. Het is uiteraard wel de verantwoordelijkheid van de schuldeiser om het juiste emailadres én eventuele wijzigingen daarvan tijdig door te geven. Tref ook voorzieningen dat emails van de curator niet in de spambox belanden. Oproepingen voor een verificatievergadering kunnen ook worden gedaan via een advertentie in een landelijk dagblad of via een website. Onderhandse verkoop De nieuwe wet bepaalt dat de curator geen toestemming meer behoeft van de rechter-commissaris voor de verkoop van activa als de verkoopprijs exclusief omzetbelasting minder is dan EUR 2.000,- bedraagt. Bedacht dient te worden dat het niet mogelijk is om de verkoop "op te knippen" in deelverkopen van maximaal EUR 2.000,-. De eerste stappen naar modernisering zijn gezet De faillissementswet is door invoering van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure een stukje moderner geworden. Niet alle door de praktijk voorgestelde wijzigingen hebben het gehaald en ook dienen er nog technische wijzigingen te worden doorgevoerd in het insolventieregister dat een belangrijkere rol heeft gekregen. We zijn echter op de goede weg naar een efficiëntere, modernere en snellere wijze van afwikkeling van faillissementen. Heeft u vragen, aarzel niet om contact meta advocaat ondernemingsrecht, Jeroen Tulfer, op te nemen. Januari 2019 [post_title] => Nieuwe wetgeving voor faillissementen na 1 januari 2019 [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => nieuwe-wetgeving-voor-faillissementen-na-1-januari-2019 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-01-11 10:35:18 [post_modified_gmt] => 2019-01-11 09:35:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=22689 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [36] => WP_Post Object ( [ID] => 22827 [post_author] => 2 [post_date] => 2019-01-08 12:38:04 [post_date_gmt] => 2019-01-08 11:38:04 [post_content] => SecurCash heeft eind december 2018 haar eigen faillissement aangevraagd. Deze aanvraag is hoogstwaarschijnlijk, aldus berichten uit de media, voorafgegaan door een stille voorbereidingsfase onder toezicht van een beoogd curator. Het faillissement is aangevraagd omdat, teruggebracht tot de kern, de moedermaatschappij van SecurCash niet langer bereid is om de maandelijkse verliezen aan te zuiveren. Hierdoor is het volstrekt helder voor alle betrokkenen dat SecurCash (op zeer korte termijn) niet meer aan al haar betalingsverplichtingen kan voldoen. De teerling lijkt geworpen, maar niets is minder waar. De rechtbank Den Haag wijst, in mijn visie op onbegrijpelijke en onjuiste gronden, de eigen aanvraag op 3 januari 2019 alsnog af. De uitspraak is te raadplegen via: ECLI:NL:RBDHA:2019:29. Het is van belang om te constateren dat, aldus de rechtbank, aan de wettelijke voorwaarden voor het aanvragen van het faillissement is voldaan. De vennootschap laat meerdere schuldeisers onbetaald, zodat sprake is van de zogenaamde pluraliteit. Ook stelt de rechtbank vast dat de vennootschap verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen, zoals is vereist op grond van artikel 1 Faillissementswet. Het verzoek kan, ook als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, alsnog worden afgewezen. Dat is mogelijk als de bevoegdheid wordt misbruikt. In de visie van de rechtbank is hiervan sprake. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.18: "De rechtbank maakt hieruit op dat de bevoegdheid het faillissement aan te vragen wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Het faillissement is immers niet bedoeld om “een signaal naar de markt af te geven”. De rechtbank leidt uit de toelichting van de vennootschap ter zitting verder af dat het (het bestuur van) de vennootschap er kennelijk om te doen is dat de door de vennootschap gedreven onderneming wordt beëindigd. In dat verband is van belang dat (het bestuur van) de vennootschap, anders dan de schuldeisers, in artikel 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, die beëindiging (en de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon) te bewerkstelligen. Die weg is niet gekozen. Daardoor kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen, waaronder 180 arbeidsovereenkomsten en vier huurovereenkomsten. De rechtbank volgt de vennootschap in elk geval niet in haar betoog dat een faillissement de enige nette uitweg is." In de aanloop naar rechtsoverweging 2.18 zet de rechtbank uiteen waarom er in haar visie sprake is van misbruik van recht. De rechtbank overweegt in dit verband  dat het hoofddoel van het faillissement is het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat het faillissement hiervoor wordt aangevraagd. Dat is onbegrijpelijk, nu SecurCash reeds had uitgelegd dat haar schuldenlast tientallen miljoenen bedraagt, terwijl er nog maar (circa) 1 miljoen is te verdelen. Uit rechtsoverweging 2.15 valt op te maken dat de rechtbank een onderscheid maakt tussen de (externe) handelscrediteuren en de (interne) groepscrediteuren. Als dat onderscheid gerechtvaardigd is, wat wettelijk niet per definitie het geval is, dan kan worden toegegeven aan de rechtbank dat er voldoende actief is om de (externe) handelscrediteuren te voldoen. Het probleem is evenwel dat de post van handelscrediteuren niet een vaststaand gegeven is. De omvang wijzigt van dag tot dag. Dit maakt ook dat de vennootschap in zo'n omstandigheid behoefte heeft aan de fixatie van haar schuldenpositie die het faillissement met zich brengt. Uiteindelijk hecht de rechtbank veel waarde aan haar overtuiging dat SecurCash (met name) haar faillissement aanvraagt om af te komen van arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten. Gek genoeg zijn deze partijen echter niet gediend met de uitkomst. De uitkomst van dit alles is waarschijnlijk dat SecurCash alsnog failliet gaat. Er lijkt geen geld of financiering te zijn om deze duurovereenkomst buiten faillissement te saneren. Het enige effect van deze uitspraak is dat deze partijen langer in onduidelijkheid leven. Waarom ik zo zeker ben dat SecurCash alsnog failliet gaat? De door de rechtbank aangedragen route van artikel 2:19 BW had hoogstwaarschijnlijk ook geleid tot het faillissement. Zou SecurCash namelijk een ontbindingsbesluit hebben genomen, dan had de vereffenaar moeten vaststellen dat de schulden de baten overtreffen. In dat geval dient de vereffenaar alsnog aangifte eigen faillissement te doen (artikel 2:23a BW), behalve als de schuldeisers hadden ingestemd met vereffening buiten faillissement. Het is moeilijk voorstelbaar dat de vereffenaar alsdan die wettelijke verplichting kan misbruiken. Hoogstwaarschijnlijk zal SecurCash thans alsnog surseance van betaling aanvragen, waartoe zij eerder niet is overgegaan. Dergelijke berichten circuleren reeds in de media. De voorlopige surseance van betaling zal, zoals gebruikelijk, direct worden verleend nu er zeker sprake is van een situatie dat SecurCash voorziet dat zij niet kan doorgaan met het voldoen van haar opeisbare verplichtingen. Vervolgens is het aannemelijk dat de surseance van betaling, op grond van artikel 242 Faillissementswet, (op voordracht van de bewindvoerder) alsnog wordt omgezet in een faillissement. Op basis van de uitspraak lijkt het immers een gegeven dat op basis van de huidige stand van activa en passiva niet alle schuldeisers kunnen worden bevredigd. Mocht het management van SecurCash niet zelf handelen, dan is het welhaast onvermijdelijk dat een schuldeiser alsnog het faillissement aanvraagt. Dat kan ook de moedermaatschappij zijn, die immers een vordering heeft op SecurCash. Ook het faillissement op verzoek van de schuldeisers zal worden toegewezen. Een faillissement van SecurCash lijkt zodoende onvermijdelijk, maar helaas nu één dat wordt voorafgegaan door veel meer hectiek. Hectiek waarvan juist is getracht om dat te voorkomen door het verzoeken van een stille voorbereidingsfase onder leiding van een beoogd curator. Een stille voorbereidingsfase die bij SecurCash nota bene is toegestaan door de rechtbank. Deze uitspraak lijkt, na meerdere klappen (de Estro-uitspraak en parkeren van het wetsvoorstel WCO I), een nieuwe klap voor de praktijk van stille voorbereidingen van faillissementen. Dit alles maakt dat ik de uitspraak van de rechtbank in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk en ongelukkig vind. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. [post_title] => Sorry, u mag niet failliet! De gevolgen van misbruik van faillissementsrecht [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => sorry-u-mag-niet-failliet-de-gevolgen-van-misbruik-van-faillissementsrecht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-01-16 12:41:34 [post_modified_gmt] => 2019-01-16 11:41:34 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=22827 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [37] => WP_Post Object ( [ID] => 21337 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-10-30 08:40:54 [post_date_gmt] => 2018-10-30 07:40:54 [post_content] => Een faillissement kan worden uitgesproken wanneer summierlijk is gebleken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en hij meer dan één schuldeiser heeft. Het faillissement heeft namelijk als doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers.[1] In een eerder verschenen bijdrage van Merel Lentjes[2] heeft zij het arrest van het gerechtshof Den Haag[3] behandeld. In deze zaak had het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het faillissement van een schuldenaar aangevraagd. De schuldenaar had twee schulden onbetaald gelaten: één bestuurlijke boete wegens het overtreden van de Wet arbeid vreemdelingen én een vordering van de Belastingdienst. Het verzoek tot faillietverklaring werd door de rechtbank afgewezen. Het gerechtshof Den Haag bekrachtigde dit oordeel van de rechtbank. Volgens het gerechtshof was er geen sprake van meerdere schuldeisers omdat de Belastingdienst geen rechtspersoonlijk heeft, maar een functionaris is van de Staat. Een schuld aan de Belastingdienst is gelijk te stellen met een schuld aan de Staat waardoor sprake is van twee vorderingsrechten van maar één crediteur: de Staat. De Hoge Raad[4] heeft dit op 26 oktober jl. bevestigd. De Hoge Raad overweegt dat de Staat rechtspersoonlijkheid bezit, maar organen en onderdelen van de Staat (waaronder de tot de Staat behorende bestuursorganen zoals de Belastingdienst) daarentegen niet. Dit betekent dat vorderingen van organen en onderdelen van de Staat die geen rechtspersoonlijkheid bezitten (zoals de Belastingdienst) voor de toepassing van de Faillissementswet kwalificeren als vorderingen van de Staat. Een vordering van de Belastingdienst kan daarom niet als steunvordering worden gebruikt bij een faillissementsaanvraag van de Staat die betrekking heeft op het onvoldaan blijven van een vordering van een tot de Staat behorend orgaan of onderdeel. Beide vorderingen komen namelijk de Staat toe. Meer informatie Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Janne Verheijden. U kunt uiteraard ook contact opnemen met één van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Oktober 2018 [1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2017:488 [2] https://www.boelszanders.nl/publicatie/twee-zielen-schuldeiser/ [3] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:3731 [4] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2018:1988&showbutton=true&keyword=2018+1988 [post_title] => De Staat en de Belastingdienst: één schuldeiser [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => staat-en-belastingdienst-schuldeiser [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-10-30 08:40:54 [post_modified_gmt] => 2018-10-30 07:40:54 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=21337 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [38] => WP_Post Object ( [ID] => 20965 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-10-04 08:59:21 [post_date_gmt] => 2018-10-04 06:59:21 [post_content] => Sinds de invoering van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod op 1 juli 2016 kan aan (voormalige en indirecte) bestuurders en beleidsbepalers van rechtspersonen een bestuursverbod worden opgelegd voor de duur van maximaal 5 jaar. In een eerdere blogpost liep mijn collega Lana van de Laar vooruit op de inwerkingtreding van deze wet. De vordering tot oplegging van een bestuursverbod kan worden ingesteld door de curator of door het Openbaar Ministerie (OM), wanneer tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement aan één of meer van de hierna te noemen gronden is voldaan. Om opgelegde bestuursverboden voor iedereen kenbaar te laten zijn, moeten deze worden ingeschreven in het handelsregister. Vorige week werden de eerste twee bestuursverboden in het handelsregister gepubliceerd, twee jaar na inwerkingtreding van de wet. U kunt de publicaties zelf raadplegen via: https://www.kvk.nl/over-de-kvk/overzicht-civielrechtelijk-bestuursverbod/. Op deze website kunt u zich ook aanmelden voor notificaties. Overigens is het niet vreemd dat het even duurde voordat de eerste publicaties een feit waren. De wet is alleen van toepassing op faillissementen die zijn uitgesproken na 1 juli 2016. De zaak moet dus nog op gang komen. Of dat ook echt zal gebeuren, is nog maar de vraag. De praktijk is namelijk vanaf dag één vooral kritisch over het feit dat het instellen van een vordering tot oplegging van een bestuursverbod aan de curator is overgelaten. De curator zal immers kosten moeten maken voor de procedure, terwijl daar voor de gezamenlijke schuldeisers wier belangen hij behartigt niets tegenover staat. Het maatschappelijke doel van de wet is daardoor maar beperkt te verenigen met het doel van de Faillissementswet en de belangen die curator in dat verband heeft te behartigen. Maar wanneer kan zo'n bestuursverbod nou worden opgelegd? De wet noemt daarvoor vijf gronden:
  • wanneer de rechter heeft vastgesteld dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement;
  • wanneer de rechter heeft vastgesteld dat er sprake is geweest van paulianeus handelen;
  • wanneer de bestuurder tijdens het faillissement geen gehoor geeft aan de meewerk- en informatieverplichtingen die op hem rusten;
  • wanneer de bestuurder in de drie jaar voor het faillissement al twee keer eerder bij een faillissement was betrokken en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt;
  • wanneer bepaalde vergrijpboetes zijn opgelegd, omdat er door opzet of grove schuld van de bestuurder te weinig belasting is betaald.De rechterlijke uitspraak waarbij een bestuursverbod is opgelegd, wordt in het handelsregister gepubliceerd, nadat deze onherroepelijk is geworden en daartegen dus geen hogere voorziening meer kan worden ingesteld. Bij de publicatie kunt u tevens de uitspraak waarbij het bestuursverbod is opgelegd, inhoudelijk raadplegen.
Staat u op het punt om een nieuwe bestuurder of commissaris te benoemen, check dan zeker even het handelsregister. Tijdens de duur van het bestuursverbod kan de bestuurder niet tot bestuurder óf commissaris van een rechtspersoon worden benoemd. Benoemt u een bestuurder of commissaris ten aanzien waarvan een bestuursverbod geldt, dan is die benoeming ongeldig en zou dat dus ertoe kunnen leiden dat er geen bestuurder is. Heeft u vragen over dit onderwep? Neem dan contact op met een van onze advocaten van het team Insolventie & Herstructurering. Oktober 2018 [post_title] => Eerste bestuursverboden in het handelsregister gepubliceerd [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => eerste-bestuursverboden-handelsregister-gepubliceerd [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-10-05 12:21:05 [post_modified_gmt] => 2018-10-05 10:21:05 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=20965 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [39] => WP_Post Object ( [ID] => 18331 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-07-12 09:00:48 [post_date_gmt] => 2018-07-12 07:00:48 [post_content] => Om succesvol het faillissement van een schuldenaar aan te vragen, moet (summierlijk) worden aangetoond dat de schuldenaar is opgehouden met betalen. Hierbij toetst de Rechtbank aan het pluraliteitsvereiste. Dit betekent dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser onbetaald moet laten en minimaal één van de schulden opeisbaar is. De uitleg van het pluraliteitsvereiste houdt de gemoederen al lang bezig, zie ook onze eerdere bijdrage over dit onderwerp. Meer dan één schuldeiser De Hoge Raad hanteert sinds lange tijd de regel dat een persoon slechts failliet kan worden verklaard, indien hij ten minste twee schuldeisers heeft. In het standaardarrest ABN Amro/Berzona (ECLI:NL:HR:2014:1681) licht de Hoge Raad de gedachtegang achter deze regel toe. Het faillissement heeft tot doel het vermogen van de schuldenaar onder zijn gezamenlijke schuldeisers te verdelen. Met dat doel strookt niet dat er slechts één schuldeiser is. In dat geval zal de individuele schuldeiser de individueel aan hem toekomende beslagmogelijkheden moeten aanwenden. De door de Hoge Raad uitgezette lijn wordt ook in latere arresten gevolgd (ECLI:HR:2017:488). In ABN Amro/Berzona is tevens bepaald dat voor een steunvordering niet is vereist dat deze opeisbaar is. Ook hoeft de omvang en hoogte van de steunvordering niet vast te staan. Het enkele bestaan van één of meerdere steunvorderingen op het tijdstip van het uitspreken van het faillissement, is voldoende. De Hoge Raad heeft zich recentelijk wederom uitgesproken over het vereiste dat er meer dan één schuldeiser onbetaald moet zijn gebleven (ECLI:HR:2018:774). De uitkomst in deze zaak wordt hieronder besproken. De casus De schuldenaar is in eerste aanleg door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. Hiertegen heeft de schuldenaar hoger beroep ingesteld. De schuldenaar stelt in hoger beroep dat hij met al zijn schuldeisers, op de aanvrager van het faillissement na, een betalingsregeling is overeen gekomen. De schuldenaar heeft aan zijn schuldeisers toegezegd dat hun steunvorderingen volledig zullen worden betaald, indien het uitgesproken faillissement wordt vernietigd. De schuldenaar heeft ook toegezegd de ontstane kosten voor de behandeling van het faillissement te zullen voldoen. In hoger beroep oordeelt het Hof vervolgens dat voldoende is gebleken dat de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig zullen worden voldaan. Voorts is niet gebleken van overige steunvorderingen. Het Hof oordeelt dat het faillissement onder die omstandigheden niet kan worden uitgesproken, omdat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Overwegingen Hoge Raad De aanvrager van het faillissement heeft niet ingestemd met de betalingsregeling. De aanvrager stelt zich bij de Hoge Raad vervolgens op het standpunt dat ten tijde van de behandeling van het faillissementsverzoek de steunvorderingen formeel nog bestonden. De vorderingen zouden immers pas worden betaald na de vernietiging van het uitgesproken faillissement. De aanvrager stelt dat voor een steunvordering niet relevant is of vooruitzicht op betaling bestaat. Zolang niet is betaald, bestaat de steunvordering nog. De Hoge Raad volgt de stellig van de aanvrager. Bestaat de steunvordering op het moment dat op de faillissementsaanvraag wordt beslist en is er sprake van meer dan één schuldeiser, dan is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. De Hoge Raad past de eerder geformuleerde regel wederom strikt toe. Door de Hoge Raad wordt overigens wel opgemerkt dat ook als op zichzelf aan het pluraliteitsvereiste is voldaan nog steeds moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het hof zal na verwijzing alsnog moeten onderzoeken of aan dit vereiste is voldaan. Conclusie Een vooruitzicht op betaling doet niets af aan het bestaan van een vordering. Zolang de vordering bestaat wordt deze meegenomen in de beoordeling van de faillissementsaanvraag en kan dit gelden als een steunvordering voor het aantonen van de pluraliteit van schuldeisers. Loopt u tegen het probleem van een slecht betalende debiteur(en) aan en wilt u een oordeel over de mogelijkheid het faillissement aan te vragen of een oordeel over de bestaande steunvordering(en) op deze debiteur? Neem dan gerust contact op om te kijken wat de mogelijkheden zijn om uw vordering te incasseren. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Merel Lentjes. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Juli 2018 [post_title] => Wie zijn schulden kan betalen gaat niet failliet. Of toch wel? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => schulden-betalen-gaat-failliet-toch-wel [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-07-09 11:25:47 [post_modified_gmt] => 2018-07-09 09:25:47 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=18331 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [40] => WP_Post Object ( [ID] => 18330 [post_author] => 2 [post_date] => 2018-07-11 09:00:03 [post_date_gmt] => 2018-07-11 07:00:03 [post_content] => Op 25 april 2018 heeft de rechtbank Overijssel prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad omtrent de vraag of de vennoten van een vennootschap onder firma (hierna: vof) werkgever zijn indien vof een arbeidsovereenkomst is aangegaan met een werknemer. Casus X en Y (verweersters) zijn gezamenlijk de enige vennoten van Bealint Advies vof. Op 1 april 2015 heeft de rechtbank het faillissement van zowel de vof als de vennoten uitgesproken. Op 17 november 2015 is door de rechtbank bepaald dat het faillissement van de vennoten (X en Y) zal worden omgezet in de wettelijke schuldsaneringsregeling. Op 27 juli 2016 is het faillissement van de vof opgeheven wegens gebrek aan baten. Het UWV heeft vervolgens boedelvorderingen, preferente en concurrente vorderingen ingediend bij de bewindvoerder. De bewindvoerder betwist de preferentie van enkele vorderingen. Volgens de bewindvoerder zijn die vorderingen slechts concurrent. Of de beweerdelijke preferentie van de vorderingen voorlopig kan worden erkend is afhankelijk van de vraag of de vennoten kunnen worden aangemerkt als werkgever (naast of in plaats van de vof). Het UWV stelt dat de vof geen rechtspersoonlijkheid bezit en daarom niet kan worden aangenomen dat eventuele werknemers in contractuele verhouding tot de vof staan, maar tot de vennoten (in dit geval twee natuurlijke personen). Het UWV overlegt als bewijs de arbeidsovereenkomsten tussen de vof en de werknemers en verwijst naar relevante jurisprudentie en literatuur. Het UWV komt tot de conclusie dat de gezamenlijke vennoten werkgever zijn in de zin van de Werkloosheidswet en de Faillissementswet. De bewindvoerder betwist dat de (gezamenlijke) vennoten partij zijn bij de arbeidsovereenkomst en niet kwalificeren als werkgever. De bewindvoerder stelt dat de vof de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Dat betekent dat enkel de vof als contractspartij optreedt en werkgever is. Verder stelt de bewindvoerder dat niet uit een wettelijke bepaling voortvloeit dat het UWV een bevoorrechte positie inneemt, zoals dat wel het geval is indien het UWV haar vordering te gelde maakt bij de vof. De rechtbank is van oordeel dat beide partijen principieel van mening verschillen ten aanzien van de aard van de vof. Vragen die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk of eenduidig zijn beantwoord. Het UWV én de bewindvoerder hebben beide prejudiciële vragen gesteld ten aanzien van het vraagstuk of iedere afzonderlijke vennoot als werkgever kan worden aangemerkt indien een arbeidsovereenkomst tussen de vof en de werknemer wordt gesloten, en zo ja, is de vordering dan ook bevoorrecht? De rechtbank concludeert dat de vragen van beide partijen van belang zijn voor de eis in onderhavige zaken en legt deze vragen derhalve voor aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing. Gevolgen voor de arbeidsrechtpraktijk Wanneer de Hoge Raad meegaat met de lezing van het UWV kan dit grote gevolgen hebben voor de gehele arbeidsrechtpraktijk. Als de Hoge Raad meegaat in de stellingen van het UWV betekent dit namelijk dat er werkgeversverplichtingen op de vennoten van de vof komen te liggen. Deze verplichtingen zijn veelomvattend en brengen een extra last op de schouders van de vennoten. Een voorbeeld hiervan betreffen de re-integratieverplichtingen van de werkgever ingeval van arbeidsongeschiktheid. Afhankelijk van de uitkomst van de procedure zullen arbeidsongeschikte werknemers en het UWV zich in de toekomst tot de vennoten moeten wenden en niet langer tot de vof. Wordt vervolgd dus. Meer informatie Heeft u vragen? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met onze advocaten van team Insolventie & herstructurering of team Arbeidsrecht. Zij zijn u graag van dienst. Juli 2018 [post_title] => Zijn de vennoten van een vennootschap onder firma werkgever indien de vennootschap onder firma een arbeidsovereenkomst sluit met een werknemer? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => vennoten-vennootschap-firma-werkgever-indien-vennootschap-firma-arbeidsovereenkomst-sluit-werknemer [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2018-07-12 15:43:52 [post_modified_gmt] => 2018-07-12 13:43:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=18330 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [41] => WP_Post Object ( [ID] => 16013 [post_author] => 17 [post_date] => 2017-12-27 11:17:06 [post_date_gmt] => 2017-12-27 10:17:06 [post_content] => Indien u een vordering op een failliete (rechts)persoon heeft, kunt u naast de hoofdsom ook de verschuldigde (wettelijke dan wel contractuele) rente (en eventuele bijkomende kosten) tot aan datum faillissement bij de curator ter verificatie indienen. Renten die opkomen nadat het faillissement is uitgesproken, zijn echter niet verifieerbaar in het faillissement, tenzij deze gedekt zijn door een pand- of hypotheekrecht. Voor de surseance van betaling is een gelijkluidende bepaling in de wet opgenomen. De wet bepaalt dat rentedragende vorderingen inclusief de rente tot de dag waarop de surseance van betaling is uitgesproken, op de lijst van voorlopige vorderingen worden geplaatst. In de praktijk wordt een surseance van betaling vaak omgezet in een faillissement. Met voornoemde uitgangspunten in het achterhoofd zou dit dus betekenen dat indien een faillissement vooraf wordt gegaan door een surseance van betaling, de rente die is opgekomen vanaf datum surseance niet verifieerbaar is in het faillissement. Deze gedachte komt overeen met het uitgangspunt van de wetgever dat tussen een surseance van betaling en een daaropvolgend faillissement continuïteit en eenheid moet bestaan. Recentelijk heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat de rentevorderingen die tijdens de surseance van betaling ontstaan desalniettemin in het faillissement mogen worden geverifieerd. Mocht u een vordering hebben op een failliete (rechts)persoon en is het faillissement voorafgegaan aan een surseance van betaling, dan kunt u dus de tijdens de surseance van betaling vervallen rente ook ter verificatie bij de curator indienen. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. [post_title] => Rente tussen datum surseance van betaling en datum faillissement komt wél voor verificatie in aanmerking. [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => rente-datum-surseance-betaling-en-datum-faillissement-komt-wel-verificatie-aanmerking [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-12-27 11:27:18 [post_modified_gmt] => 2017-12-27 10:27:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=16013/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [42] => WP_Post Object ( [ID] => 15924 [post_author] => 17 [post_date] => 2017-12-13 16:47:32 [post_date_gmt] => 2017-12-13 15:47:32 [post_content] => Nog een kleine twee weken en 2017 is ten einde. Vervolgens kan de balans worden opgemaakt. Indien het jaar met winst is afgesloten, kan door de aandeelhouders worden besloten de winst uit te keren. Voor de daadwerkelijke uitkering is ook de medewerking van de bestuurder noodzakelijk want die zal hiervoor goedkeuring moeten verlenen. Dat kan natuurlijk niet zonder meer want er moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Onder meer dient een uitkeringstoets te worden verricht waarbij van belang is dat de relevante omstandigheden worden meegewogen. Indien de relevante feiten en omstandigheden niet worden meegewogen, maar bij afweging gebleken zou zijn dat een uitkering niet had mogen geschieden, dan kan dat tot aansprakelijkheid van (onder meer) de bestuurder leiden waarbij het zelfs niet is uitgesloten dat de bestuurder aansprakelijk is voor het boedeltekort als de onderneming failliet gaat. Dit blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord Nederland. De volledige uitspraak vindt u hier. Het ging om het volgende. In 1992 is Welsec BV aansprakelijk gesteld door de Nederlandse Staat voor schade die het gevolg is van ernstige verontreiniging van het bodemslib in de haven van Harlingen. De Staat betrekt Welsec uiteindelijk in 2003 in rechte en vordert ongeveer EUR 1.300.000. Precies in datzelfde jaar keert Welsec BV een dividend uit aan haar aandeelhouder van EUR 1.600.000,- waardoor een eigen vermogen van ongeveer EUR 18.000,- resteert. Ook de jaren erna (tot en met 2009) wordt steeds dividend uitgekeerd. In 2005 wordt Welsec BV veroordeeld door de rechtbank tot betaling van ongeveer EUR 1.300.000,-. Welsec BV gaat echter in hoger beroep. Vanaf 2005 wordt de claim van de Staat ook vermeld in de jaarrekening onder het kopje "niet uit de balans blijkende verplichtingen" waarbij overigens wel wordt vermeld dat de vordering wordt betwist. Er wordt echter geen voorziening opgenomen in de balans. In 2007 wijst het gerechtshof een tussenarrest waaruit blijkt dat de vordering van de Staat ten minste voor een deel wordt toegewezen. Uiteindelijk volgt in 2011 een eindarrest waarbij de volledige vordering van inmiddels EUR 1.900.000,- wordt toegewezen. Welsec BV probeert nog een regeling te treffen met de Staat, maar als dat niet lukt vraagt zij haar eigen faillissement aan. De curator spreekt zowel de aandeelhouder, de bestuurder en de accountant aan. Ik beperk mij nu tot de vorderingen van de curator op de bestuurder. De rechtbank is van oordeel dat de statutair bestuurder een verwijt gemaakt kan worden dat in de periode na 2005 geen voorziening is opgenomen voor de vordering van de Staat. In 2005 is Welsec BV immers wel veroordeeld door de rechtbank en stond vast dat er een verplichting jegens de Staat bestond. Dat er hoger beroep was aangetekend maakt dat niet anders. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de bestuurder zijn medewerking had moeten weigeren aan de dividenduitkering. Volgens de rechtbank wist of had de bestuurder moeten weten dat na de dividenduitkering Welsec BV niet meer zou kunnen voldoen aan de vordering van de Staat indien deze in hoger beroep (ook) zou worden toegewezen. Dat klemt volgens de rechtbank temeer aangezien in 2008 en 2009 dusdanige bedragen zijn uitgekeerd dat als die bedragen niet waren uitgekeerd, Welsec BV de vordering van de Staat had kunnen betalen. De rechtbank is derhalve van mening dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De bestuurder wordt vervolgens veroordeeld om het boedeltekort te betalen. De uitspraak heeft weliswaar nog betrekking op het oude recht van voor 2012 toen er nog geen uitkeringstoets bestond, maar in feite is de uitkeringstoets een codificatie van reeds bestaand recht. Om die reden kan deze uitspraak ook zeker toegepast worden op uitkeringen die na het invoeren van de uitkeringstoets hebben plaatsgevonden. Uit de uitspraak blijkt dat de aansprakelijkheid van een bestuurder die ten onrechte meewerkt aan een dividenduitkering niet beperkt blijft tot de dividenduitkering maar dat hij aansprakelijk is voor de schade die wordt geleden. Dit is ook in overeenstemming met de wet. Als het de curator vervolgens lukt om te bewijzen dat de dividenduitkering onbehoorlijk bestuur is én een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dreigt voor de bestuurder zelfs aansprakelijkheid voor het boedeltekort dat (aanzienlijk) groter kan zijn dan de betreffende dividenduitkering waaraan hij heeft meegewerkt. Het is van belang om in geval van een dividenduitkering zorgvuldig te werk te gaan en alle relevante omstandigheden mee te nemen in de beoordeling of medewerking aan de dividenduitkering moet worden verleend. Let er daarbij ook op dat voor eventuele claims of verliezen (de juiste) voorzieningen zijn getroffen aangezien die voorzieningen een rol spelen in de toe te passen uitkeringstoets. Het verdient daarbij aanbeveling om te zorgen voor een zogenaamd "paper trail" waarbij een liquiditeitsbegroting die ter controle aan de accountant is voorgelegd zeker kan helpen. Leg vast waarom wel of niet wordt meegewerkt aan de uitkering. Heeft u vragen over dit onderwerp, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering [post_title] => Aansprakelijkheid bestuurder voor dividenduitkering [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => aansprakelijkheid-bestuurder-dividenduitkering [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-12-14 13:11:14 [post_modified_gmt] => 2017-12-14 12:11:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=15924/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [43] => WP_Post Object ( [ID] => 15741 [post_author] => 2 [post_date] => 2017-11-27 11:21:43 [post_date_gmt] => 2017-11-27 10:21:43 [post_content] => Op 17 november 2017 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over het ontstaansmoment van vorderingen in de gezondheidszorg. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien in het kader van een geneeskundige behandeling meerdere, identificeerbare en op geld waardeerbare deelprestaties kunnen worden aangewezen, er na verrichting van elk van die deelprestaties een daarmee corresponderende vordering ontstaat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Als gevolg hiervan behoort het onderhanden werk van de zorgaanbieder in beginsel tot een van de vermogensbestanddelen die tot zekerheid voor een financiering rechtsgeldig kunnen worden verpand. De uitspraak wijkt af van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2016, waarin werd geoordeeld dat voor het ontstaan van de vordering van de zorgaanbieder op de zorgverzekeraar niet beslissend is het moment waarop de zorgaanbieder een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten met een verzekerde cliënt of ter uitvoering daarvan geneeskundige werkzaamheden ten behoeve van de cliënt heeft verricht of gaat verrichten, maar het moment waarop de zorgaanbieder heeft voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen declareren van een DBC-tarief (Diagnose Behandel Combinatie). In een eerdere bijdrage hebben wij de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam reeds besproken. Hierbij is eveneens kort ingegaan op de werking van een pandrecht op vorderingsrechten. Deze publicatie kunt u hier teruglezen. De volledige uitspraak van de Hoge Raad kunt u hier vinden. Wilt u meer weten over het verpanden van een vorderingsrecht, het ontstaansmoment van een vorderingsrecht, de werking van het DBC-systeem, of heeft u vragen over deze uitspraak? Neem dan contact op met Marc Leclair. November 2017 [post_title] => Pandrecht op onderhanden werk: update 17 november 2017! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => pandrecht-op-onderhanden-werk-update-17-november-2017 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-12-04 16:19:49 [post_modified_gmt] => 2017-12-04 15:19:49 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=15741/ [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [44] => WP_Post Object ( [ID] => 6444 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 12:18:59 [post_date_gmt] => 2017-01-26 11:18:59 [post_content] => In het faillissementsrecht geldt het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op de overeenkomsten die de failliet vóór haar faillissement heeft gesloten. Dit betekent (kort gezegd) dat ondanks het faillissement, zowel de failliet als de wederpartij (in principe) gehouden zijn tot nakoming van hetgeen waartoe zij op grond van de betreffende overeenkomst nog verplicht zijn. Als zowel de failliet als de andere contractspartij de op hen rustende verplichtingen nog niet (geheel) zijn nagekomen, dan kan de curator nakoming verlangen van de op de wederpartij rustende verplichtingen. De vraag of een curator nakoming van zijn wederpartij zal verlangen, hangt (hoofdzakelijk) af van de vraag of de prestatie van de wederpartij in het belang van de boedel is, dan wel of deze prestatie noodzakelijk is voor de afwikkeling van het faillissement. Daarmee is echter niet alles gezegd. Naast voornoemd uitgangspunt geldt ook dat het faillissement geen invloed heeft op het opschortingsrecht dat aan de schuldenaar ten dienste staat. Dit betekent dat zodra een wederpartij (met uitzondering van leveranciers van gas, water en elektriciteit) nog niet volledig aan haar verplichting jegens de failliet heeft voldaan, en zij geconfronteerd wordt met een verzoek van de curator tot nakoming van hetgeen waartoe zij verplicht is, zij de nakoming daarvan (in beginsel) kan opschorten voor zover de failliet nog niet alle op hem rustende verplichtingen heeft voldaan. Dit opschortingsrecht is een machtig wapen teneinde openstaande vorderingen die van vóór datum faillissement dateren (de prefaillissementsvorderingen) alsnog voldaan te krijgen, in plaats van deze slechts ter verificatie aan te melden in het faillissement. Onder gebruikmaking van haar opschortingsrecht, ontpopt de wederpartij zich zodoende tot 'dwangcrediteur'; totdat de prefaillissementsvordering betaald is, schort de wederpartij de op haar rustende verplichting op. Een van de sectoren waarin dit speelt is de ICT-sector. Steeds meer en steeds vaker stellen ICT-dienstverleners zich als dwangcrediteur op jegens een curator en zullen zij enkel de dienstverlening voortzetten als de curator óók de prefaillissementsvorderingen voldoet. Uit een recent arrest van de Hoge Raad (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2744) blijkt echter dat het voor een dwangcrediteur nog niet altijd zeker is dat zij ook daadwerkelijk de onbetaald gebleven facturen van voor datum faillissement betaald krijgt door (dreiging van) gebruikmaking van haar opschortingsrecht. De feiten waren in deze casus als volgt. Faillissement Free Record Shop Holding CTAC was leverancier van software en hostingprogrammatuur en leverde deze diensten aan Free Record Shop Holding (FRSH). Nadat FRSH op 28 mei 2013 failliet was verklaard en CTAC de overeenkomst had beëindigd, hadden de curatoren van FRSH aan CTAC verzocht om de door haar geleverde diensten tijdelijk door te leveren tegen vergoeding van de te maken kosten. CTAC stelde zich echter op als dwangcrediteur en was enkel tot doorlevering bereid indien de prefaillissementsvorderingen tevens aan haar werden voldaan. De curatoren spanden hierop een kort geding aan jegens CTAC. Curatoren vorderden in dat kort geding dat CTAC verplicht werd om haar dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten tegen alleen betaling van de bedragen die verschuldigd zouden raken gedurende de afkoelingsperiode (die werd gelast na het faillissement) en dus niet (mede) de prefaillissementsvorderingen. De vordering werd door voorzieningenrechter toegewezen op grond van het (voor de boedel) zwaarwegende belang dat door continuering van de dienstverlening van CTAC, de curatoren mogelijk een doorstart konden realiseren. CTAC heeft daarop de dienstverlening voortgezet. CTAC dagvaart vervolgens de curatoren, zich stellende op het standpunt dat de curatoren de overeenkomst gestand hebben gedaan door in kort geding nakoming van de overeenkomst af te dwingen en CTAC aldus recht heeft op (onder meer) volledige betaling van de prefaillissementsvorderingen. Nadat de rechtbank de vordering van CTAC had afgewezen, heeft CTAC (sprong)cassatie ingesteld. De Hoge Raad beantwoordt in zijn arrest de vraag of de curatoren door het (tijdelijk) afdwingen van CTAC tot nakoming van haar dienstverlening middels een kort geding, de overeenkomst met CTAC gestand hebben gedaan en daarmee (dus) ook hebben ingestemd met de betaling van de prefaillissementsvorderingen. De Hoge Raad oordeelt dat aangezien CTAC gehouden was tot tijdelijke voortzetting van haar dienstverlening op grond van het kort geding vonnis, niet geoordeeld kan worden dat de curatoren de overeenkomst met CTAC gestand hebben gedaan. Conclusie Uit de voorgaande casus blijkt dat, ondanks dat een schuldenaar in faillissement een opschortingsrecht toekomt (en hij daarmee zich als een dwangcrediteur in het faillissement kan opstellen), curatoren niet in alle gevallen deze dwangpositie tegen zich hoeven te laten gelden. Indien u vragen heeft over de wijze waarop u uw vordering in een faillissement geldend kunt maken, dan wel de wijze waarop u van uw mogelijke opschortingsrecht gebruik kunt maken, neem dan contact op met één van onze advocaten van de sectie Insolventie & Herstructurering. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Januari 2017 [post_title] => Dwangcrediteur [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => dwangcrediteur [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-01-26 12:21:01 [post_modified_gmt] => 2017-01-26 11:21:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6444 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [45] => WP_Post Object ( [ID] => 6445 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 16:41:02 [post_date_gmt] => 2017-01-26 15:41:02 [post_content] => Op 1 november 2015 is de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening in werking getreden. Oud nieuws zult u wellicht denken. Ik zie dat anders. De nieuwe voorschriften uit de Uitvoeringswet zijn namelijk van toepassing op jaarrekeningen die worden opgesteld over boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2016. Oftewel, deze nieuwe voorschriften gelden voor nagenoeg alle thans eindigende boekjaren. Misschien wel de belangrijkste wijziging voor nu, de wijziging waar ik deze bijdrage aan zal wijden, is de verkorting van de uiterste termijn waarop de jaarrekening van een BV of een NV moet worden gedeponeerd (zie artikel 2:394 lid 3 BW). Deze termijn is verkort van dertien naar twaalf maanden en in sommige gevallen zelfs naar tien maanden. Met andere woorden, de jaarrekening over 2016 moet (als het boekjaar loopt van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016) uiterlijk op 31 december 2017 worden gedeponeerd en in sommige gevallen zelfs al op 31 oktober 2017. Ik zal dit toelichten. Zoals ik hiervoor schreef, is de uiterste termijn voor het deponeren van de jaarrekening verkort. Die verkorting is niet het gevolg van een verkorting van de termijn voor het opmaken van de jaarstukken. Die termijn blijft vijf maanden na afloop van het boekjaar bij gewone (niet beursgenoteerde) NV's en BV's. Aanvankelijk kon de algemene vergadering (van aandeelhouders) nadien de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden verlengen. Deze opmaaktermijn is evenwel verkort met één maand en bedraagt thans dus vijf maanden. Dat verklaart de tien maanden. Hoe zit het dan met de laatste twee maanden? Nadat de periode van vijf maanden is verstreken zijn er nog maximaal twee maanden om over te gaan tot het deponeren van de jaarrekening. Die termijn blijft ongewijzigd. Zo komt men tot de maximale termijn van twaalf maanden zoals beschreven in artikel 2:394 lid 3 BW. Dat de wetgever het tijdig deponeren van jaarstukken serieus neemt volgt wel uit de sanctie die daarop is gesteld. Het te laat deponeren is (ook nu al) een economisch delict, dus een strafbaar feit. Dit kan leiden tot een flinke geldboete. Daarnaast wordt het niet tijdig deponeren van jaarrekeningen in geval van faillissement aangemerkt als onbehoorlijk bestuur. Dit onbehoorlijk bestuur wordt gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement, met als gevolg dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het faillissementstekort. Serieuze consequenties voor iets wat toch vaak wordt gezien als een (eenvoudige) formaliteit. Het is echter oppassen geblazen voor een BV (dit geldt dus niet voor een NV) waarvan alle bestuurders tevens allen aandeelhouders zijn. In dat geval geldt namelijk het moment van ondertekening door alle bestuurders (en, mits van toepassing, commissarissen) als het moment van vaststelling van de jaarrekening. In dat geval geldt een maximale deponeringstermijn van tien maanden. De onbeantwoorde vraag is of het niet publiceren binnen die tien maanden ook kan leiden tot aansprakelijkheid in het geval van faillissement. Wijselijk is zodoende om de veilige weg te kiezen en te publiceren binnen tien maanden. Deze wijze van vaststelling kan overigens ook worden uitgesloten in de statuten, maar dan moeten die wel recent (na de invoering van de Flex-BV per 1 oktober 2012) nog zijn gewijzigd. Het is dus extra oppassen geblazen voor de grote hoeveelheid eenpersoons BV's, waarvan de bestuurder tevens de enig aandeelhouder is. Ik sluit af met de volgende oproep: bestuurder bespreek het vorenstaande tijdig met uw accountant en agendeer de relevante data in uw agenda. Accountants, u wens ik veel succes toe om alle jaarrekeningen tijdig af te krijgen. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Januari 2017 [post_title] => Verkorte publicatietermijn: Bestuurder (of accountant) houd rekening met tijdig deponeren van de jaarrekening! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verkorte-publicatietermijn-bestuurder-of-accountant-houd-rekening-met-tijdig-deponeren-van-de-jaarrekening [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-01-26 16:41:02 [post_modified_gmt] => 2017-01-26 15:41:02 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6445 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [46] => WP_Post Object ( [ID] => 6449 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 16:44:59 [post_date_gmt] => 2017-01-26 15:44:59 [post_content] => Een pandrecht kan (onder meer) worden gevestigd op vorderingen op naam. Als van het pandrecht mededeling aan de debiteur wordt gedaan, is sprake van een openbaar pandrecht. Blijft mededeling aan de debiteur achterwege, dan is sprake van een stil pandrecht. Mededeling van het pandrecht aan de debiteur heeft tot gevolg dat de bevoegdheid om de vordering te innen overgaat op de pandhouder. Vanaf dat moment kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandhouder. Na de inning is de pandhouder bevoegd om uit de opbrengst van de inning de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht werd gevestigd, te voldoen. De pandgever kan na mededeling nog slechts tot inning van de vordering overgaan, indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter heeft verkregen. Verdeling schuldeisersbevoegdheden tussen pandhouder en pandgever Zodra het pandrecht aan de debiteur is medegedeeld, is de pandhouder dus bevoegd in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. De pandhouder is in dat geval tevens bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt. Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering blijven blijkens een eerdere uitspraak van de Hoge Raad bij de pandgever berusten. Daarbij kan worden gedacht aan handelingen als het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding, alsmede de bevoegdheid tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit (HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82 (IAE/Neo River). Bedoelde (schuldeisers)bevoegdheden behoren blijkens de wetsgeschiedenis bij de pandgever te blijven, omdat deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen. De pandgever kan immers groot (commercieel) belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn debiteur of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter. Maar geldt dat ook voor de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de (pand)debiteur? De Hoge Raad geeft duidelijkheid in zijn arrest van 9 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2833, NJ 2017/2). De inningsbevoegdheid van de pandhouder omvat de bevoegdheid tot verhaal van de vordering op het vermogen van de debiteur. Daartoe staan de pandhouder de middelen ten dienste die vóór de mededeling van het pandrecht aan de pandgever als schuldeiser toekwamen, zoals die tot uitwinning van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3619, NJ 2016/34, ABN Amro/Marell). Ook de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de debiteur strekt volgens de Hoge Raad tot verhaal van de vordering op diens vermogen. Daarom moet de houder van een pandrecht op een vordering vanaf het moment dat dit pandrecht aan de debiteur is medegedeeld, worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van artikel 1 lid 1 Faillissementswet en is de pandhouder bevoegd het faillissement van de debiteur aan te vragen. En de pandgever dan? Zolang er géén mededeling is gedaan van het pandrecht, blijft de pandgever inningsbevoegd en is (slechts) hij bevoegd het faillissement van zijn debiteur aan te vragen. Na de mededeling van het pandrecht, kan de pandgever de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement nog slechts uitoefenen, indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen. Tot slot Met de uitspraak van de Hoge Raad komt er meer duidelijkheid over de verdeling van de schuldeisersbevoegdheden tussen pandhouder en pandgever. Heeft u een pandrecht op een vordering en weigert de debiteur tot betaling over te gaan? In sommige gevallen kan een faillissementsaanvraag een effectief incassomiddel zijn. Wij zijn u graag behulpzaam bij de incasso van de aan u verpande vordering. Ook aan de voorkant valt veel te winnen. Wij helpen u graag bij het opstellen van een pandakte met een specifieke verdeling van schuldeisersbevoegdheden tussen pandhouder en pandgever. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Michiel Peeters. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2017 [post_title] => Faillissementsaanvraag valt onder de inningsbevoegdheid van de (openbaar) pandhouder [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => faillissementsaanvraag-valt-onder-de-inningsbevoegdheid-van-de-openbaar-pandhouder [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-01-30 12:28:18 [post_modified_gmt] => 2017-01-30 11:28:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6449 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [47] => WP_Post Object ( [ID] => 6471 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-30 12:51:53 [post_date_gmt] => 2017-01-30 11:51:53 [post_content] => In november 2012 kondigde de minister van Veiligheid en Justitie per brief het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan. Het wetgevingsprogramma beoogt het faillissementsrecht op diverse punten te verbeteren en te moderniseren. De laatste brief van de minister over het herijkingsprogramma dateert van 4 juli 2016. In het onderstaande schema treft u de huidige stand van zaken aan.
Pijler Wetsvoorstel Status
Fraudepijler Civielrechtelijk bestuursverbod In werking getreden op 1 juli 2016.
Herziening Strafrechtelijk Faillissementsrecht In werking getreden op 1 juli 2016.
Wet versterking positie curator Het wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer.
Reorganisatiepijler Wet continuïteit Ondernemingen I Het wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer.
Wet continuïteit Ondernemingen II Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid.
Wet continuïteit Ondernemingen III Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid, er is nog geen voorontwerp.
Moderniseringspijler Wet modernisering faillissementsprocedure Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid.
Publicatiedatum: 31 januari 2017 In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze wetsvoorstellen en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2017 [post_title] => Modernisering Faillissementsrecht (januari 2017) [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => modernisering-faillissementsrecht-januari-2017 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:21:28 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:21:28 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6471 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [48] => WP_Post Object ( [ID] => 6442 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 11:52:10 [post_date_gmt] => 2017-01-26 10:52:10 [post_content] => Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod en het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude zijn inmiddels in werking getreden. Het derde wetsvoorstel dat onder de zogenaamde fraudepijler valt, de wet versterking positie curator genaamd, is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu ter beoordeling bij de Eerste Kamer. Met deze wetsvoorstellen is beoogd om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden. Ook het wetsvoorstel dat in deze bijdrage wordt besproken biedt de curator daartoe een aantal middelen. Grofweg biedt het wetsvoorstel de curator een sterkere informatiepositie en worden regels vastgelegd over hoe de curator met faillissementsfraude dient om te gaan. Met de versterking van de positie van de curator zou een bijdrage worden geleverd aan de vergroting van het boedelactief. In deze bijdrage worden de versterking van de informatiepositie die het wetsvoorstel beoogt en de gevolgen daarvan voor degenen die bij een faillissement zijn betrokken nader toegelicht. Versterking informatiepositie Op dit moment heeft de gefailleerde de verplichting om voor de curator, de rechter-commissaris en/of de schuldeiserscommissie te verschijnen als hij daartoe wordt opgeroepen en hen alle inlichtingen te verschaffen op grond van artikel 105 Faillissementswet (FW). Na inwerkingtreding van de wet versterking positie curator zal deze plicht worden uitgebreid door toevoeging van de navolgende punten:
  • Gefailleerde moet de curator ook op eigen initiatief inlichten over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of zou moeten weten dat deze belangrijk kunnen zijn voor de curator (artikel 105 lid 1 FW nieuw);
  • Gefailleerde moet de curator informeren en beschikking geven over eventuele buitenlandse activa (artikel 105 lid 2 FW nieuw);
  • Gefailleerde moet de curator alle medewerking verlenen aan het beheer en de vereffening van de boedel (artikel 105a lid 1 FW nieuw);
  • Gefailleerde moet de administratie volledig en ongeschonden aan de curator overdragen en zo nodig alle middelen ter beschikking stellen om de inhoud leesbaar te maken (artikel 105a lid 2 FW nieuw);
  • Voor zover de gefailleerde in een gemeenschap van goederen is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dient de echtgenoot respectievelijk geregistreerd partner ook inlichtingen te geven en/of medewerking te verlenen voor zover het faillissement de gemeenschap betreft (artikel 105 lid 3 en 105a lid 3 FW).
Verder is nog relevant dat een nieuw artikel 105b FW in het leven wordt geroepen waarin wordt bepaald dat derden die administratie van gefailleerde onder zich hebben, verplicht zijn deze ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen. Daarbij bepaalt artikel 105b FW dat derden geen beroep kunnen doen op een retentierecht ter zake van de administratie die door de curator op grond van artikel 105b FW is opgevraagd. Inwerkingtreding van de wet zal dus grote gevolgen hebben voor (onder meer) accountants, nu zij zich na inwerkingtreding niet langer op het standpunt kunnen stellen dat zij de administratie niet afgeven zolang een factuur onbetaald blijft. De gevolgen bij een gefailleerde rechtspersoon Indien sprake is van het faillissement van een rechtspersoon, is in de huidige wet bepaald dat een aantal bepalingen in de Faillissementswet tevens gelden voor bestuurders en commissarissen. Op grond van het huidige artikel 106 FW gaat het hierbij om de navolgende bepalingen:
  • Artikel 87 t/m 90 FW: deze bepalingen zien op de mogelijkheid om de gefailleerde in bewaring te doen laten stellen en worden door het huidige artikel 106 FW van toepassing verklaard op bestuurders;
  • Artikel 91 FW: dit artikel bepaalt dat gefailleerde gedurende het faillissement zijn woonplaats niet mag verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris. Het huidige artikel 106 FW verklaart deze bepaling van toepassing op bestuurders;
  • Artikel 105 lid 1 FW: de hiervoor besproken huidige inlichtingenplicht. Deze bepaling geldt op grond van het huidige artikel 106 FW zowel voor bestuurders als commissarissen.
Op grond van het huidige artikel 106 FW is het onder omstandigheden dus ook mogelijk voor de curator om bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon in bewaring te doen stellen en van hen te verlangen dat zij hun woonplaats niet verlaten. Verder kan de curator van zowel bestuurders als commissarissen inlichtingen verlangen. In de wet versterking positie curator wordt artikel 106 FW uitgebreid. Zo worden in het nieuwe artikel 106 FW meer bepalingen genoemd dan de bepalingen die in het huidige artikel 106 FW worden genoemd. Naast de reeds hiervoor vermelde bepalingen zijn na inwerkingtreding ook de navolgende bepalingen van toepassing op zowel bestuurders als commissarissen van de gefailleerde vennootschap:
  • Artikel 92 FW: op grond van dit artikel dient de curator zorg te dragen voor bewaring van de boedel;
  • Artikel 105 lid 1 en lid 2 FW (nieuw): zoals hiervoor besproken;
  • Artikel 105a lid 1 en lid 2 FW (nieuw): zoals hiervoor besproken.
Bovendien is in het nieuwe artikel 106 FW de 'kring van personen' verruimd. De verplichtingen gelden zowel voor bestuurders als commissarissen. Daarbij maakt het nieuwe artikel 106 FW duidelijk dat de bepalingen ook gelden voor eenieder die in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder of commissaris was van de rechtspersoon. Ook is in het nieuwe artikel 106 FW lid 2 bepaald dat de bepalingen gelden voor degenen die het beleid van de rechtspersoon (mede) hebben bepaald als ware zij bestuurder (feitelijk bestuurders) en voor degenen die bestuurder zijn van de rechtspersoon die de gefailleerde rechtspersoon heeft bestuurd. Gevolgen niet naleving De reeds in werking getreden Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude stelt het niet voldoen aan de inlichtingenplichten strafbaar. Zowel voor gefailleerde als voor anderen die verplicht zijn tot het geven van inlichtingen (zoals bestuurders, commissarissen, degenen die in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder en/of commissaris waren, etc.) geldt dat hen bij schending van de inlichtingenplicht onder omstandigheden een gevangenisstraf van één jaar  of een geldboete kan worden opgelegd (ex artikel 194 Sr). Verder kan aan de gefailleerde, de bestuurder en/of de commissaris van een rechtspersoon onder omstandigheden een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of een geldboete worden opgelegd indien niet wordt voldaan aan de verplichting tot afgifte van de administratie. Overgangsrecht In het wetsvoorstel is opgenomen dat de wet enkel van toepassing is op faillissementen die na het tijdstip van inwerkingtreding daarvan zijn uitgesproken. Verder is opgenomen dat de uitbreiding in artikel 106 FW (nieuw) enkel ziet op degenen die na inwerkingtreding van de wet bestuurder of commissaris waren. Indien een faillissement na inwerkingtreding van de wet is uitgesproken en men in de drie jaar voorafgaand aan dat faillissement bestuurder of commissaris was, heeft men dus in beginsel niets te vrezen indien deze functie enkel werd bekleed voor inwerkingtreding van de wet. Conclusie De Wet versterking positie curator biedt de curator meer middelen in een faillissement. Na inwerkingtreding van de wet mag de curator meer verwachten van de gefailleerde en de andere betrokkenen. Zo geeft de wet niet alleen meer regels voor bestuurders en commissarissen, maar wordt ook meer verwacht van degenen die in de drie jaar voorafgaand van het faillissement  bestuurder of commissaris zijn geweest, van feitelijk bestuurders en van degenen die bestuurder zijn van de rechtspersoon die de gefailleerde rechtspersoon heeft bestuurd. Denk daarbij aan een verruimde inlichtingenplicht. Indien niet wordt voldaan aan de inlichtingenplicht en/of de verplichting tot afgifte van administratie loopt men het risico tot oplegging van een gevangenisstraf of een boete. Al met al zal de wetswijziging er naar verwachting toe leiden dat de curator meer informatie kan verzamelen en eventuele frauduleuze handelingen beter boven tafel kan krijgen. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over dit wetsvoorstel en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Januari 2017 [post_title] => Wetsvoorstel versterking positie curator: een uitbreiding van de middelen van de curator [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wetsvoorstel-versterking-positie-curator-uitbreiding-middelen-curator [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:18:27 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:18:27 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6442 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [49] => WP_Post Object ( [ID] => 6453 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 16:48:59 [post_date_gmt] => 2017-01-26 15:48:59 [post_content] => Een faillissement van een bedrijf betekent natuurlijk niet dat de onderneming direct stilligt. Vaak zijn er nog lopende overeenkomsten. Denk bijvoorbeeld aan de aannemingsovereenkomst die tussen een opdrachtgever en het failliete aannemersbedrijf is gesloten terwijl de bouw van het bouwwerk voor faillissement nog niet was afgerond. In veel gevallen moet zowel de gefailleerde als haar wederpartij nog een of meer prestaties verrichten op grond van de tussen hen bestaande overeenkomst. In dat geval is artikel 37 Fw van toepassing. Mijn kantoorgenoot Bob Rikkert heeft in zijn bijdrage in deze nieuwsbrief al toegelicht dat ondanks het faillissement de overeenkomst in beginsel blijft bestaan en partijen dus ook over en weer nakoming kunnen vorderen. Indien de curator echter verklaart dat hij de overeenkomst niet zal nakomen, heeft de wederpartij (in mijn voorbeeld de opdrachtgever) het recht om de overeenkomst te ontbinden. Als gevolg van de ontbinding vervallen de nog uit te voeren prestaties over en weer. Alternatief is dat de overeenkomst niet wordt ontbonden. In dat geval kan de curator geen nakoming meer vorderen van de prestaties die zijn wederpartij nog zou moeten verrichten. Maar hoe zit dat eigenlijk als de andere contractspartij ook nog debiteur is van de failliet en dus op grond van diezelfde overeenkomst nog moet betalen aan de gefailleerde (lees: curator) voor prestaties die de gefailleerde voor het faillissement heeft verricht? Kan de curator dan nog wel betaling vorderen? Hierover heeft de Hoge Raad zich in een arrest van 2 december 2016 uitgelaten. Het betreft een prejudiciële vraag. Dit houdt in dat een rechter die een geschil tussen partijen in behandeling heeft aan een hogere rechter (de Hoge Raad) vraagt hoe een bepaald wetsartikel of rechtsregel moet worden uitgelegd c.q. geïnterpreteerd. In dit geval heeft het gerechtshof vragen gesteld aan de Hoge Raad over artikel 37 Fw. Wat was de casus. A BV is een aannemer en failliet verklaard met aanstelling van mr. Logtestijn als curator. A BV heeft met een aantal kopers een koop/aannemingsovereenkomst gesloten. Door de curator is verklaard dat hij de koop/aannemingsovereenkomsten niet gestand zal doen en dus niet zal nakomen. De woningen worden vervolgens via tussenkomst van Woningborg door een andere aannemer afgemaakt en opgeleverd. Door de kopers was echter voor het faillissement van A BV opdracht gegeven voor meerwerk dat deels ook al was uitgevoerd. De curator vorderde vervolgens betaling van het uitgevoerde meerwerk op grond van de koop/aannemingsovereenkomst en omdat de kopers ongerechtvaardigd verrijkt zouden worden als zij niet zouden betalen. Het gerechtshof heeft vastgesteld dat de factuur voor het meerwerk op grond van de koop/aannemingsovereenkomst niet opeisbaar was omdat het meerwerk niet gereed was. Ten aanzien van de vraag of de kopers ongerechtvaardigd verrijkt zouden worden als zij niet hoefden te betalen voor het wel uitgevoerde deel heeft het gerechtshof de Hoge Raad om raad gevraagd. Indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij (in casu de kopers) nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie is artikel 37 Fw volgens de Hoge Raad naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling heeft namelijk betrekking op de situatie dat de wederpartij na de faillietverklaring moet presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie door de gefailleerde nog niet is voldaan. Volgens de Hoge Raad heeft de verklaring van de curator, inhoudende dat hij de overeenkomst niet zal nakomen, dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestatie te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd is geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou volgens de Hoge Raad ook niet te rechtvaardigen zijn nu het gaat om een bate die als tegenprestatie voor een reeds verrichtte prestatie de boedel zonder meer toekomt. Het in artikel 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestaties door de gefailleerde nog verricht moet worden. De Hoge Raad bevestigt vervolgens dat het gerechtshof terecht heeft vastgesteld dat het meerwerk niet is afgerond en dus op grond van de koop/aannemingsovereenkomst de betaling van het meerwerk niet gevorderd kan worden. Dat is dus geen gevolg van de werking van artikel 37 Fw, maar komt doordat de overeenkomst bepaalde dat de facturen voor het meerwerkwerk pas opeisbaar waren nadat het meerwerk was afgerond. Omdat de curator had verklaard dat hij de koop/aannemingsovereenkomst niet zou nakomen, konden de kopers kiezen. Hun keuze bestond uit de overeenkomst te ontbinden of in stand te laten waardoor de curator geen nakoming van hen meer kon vorderen. De kopers hebben ervoor gekozen om niet te ontbinden, maar de overeenkomst in stand te laten. De gedachte daarachter zal mogelijk zijn geweest dat door de ontbinding de nog te verrichten prestaties vervallen, maar tegelijkertijd ook een vordering van de curator ontstaat tot ongedaanmaking van hetgeen reeds is gepresteerd. Als dat niet mogelijk is (hetgeen in casu natuurlijk het geval was) moet de waarde van de prestatie worden betaald. In dat geval zouden kopers dus alsnog de factuur voor het verrichtte meerwerk moeten betalen. Kopers dachten er verstandig aan te doen door niet te ontbinden en zich op het standpunt te stellen dat de curator geen nakoming meer kon vorderen omdat hij zelf ervoor gekozen had de overeenkomst niet gestand te doen. De Hoge Raad bepaalt echter in antwoord op de vragen van het gerechtshof dat de curator in dat geval vergoeding van de reeds verrichtte prestaties mag vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Kopers zouden dus toch moeten betalen. Er is echter wel een kanttekening te maken. De Hoge Raad wijst er namelijk op dat een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk is indien de inhoud van de overeenkomst deze vordering uitsluit of wanneer de overeenkomst een rechtvaardiging bevat voor de vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Daarvan is bijvoorbeeld wel sprake als de overeenkomst uitdrukkelijk zou bepalen dat een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is uitgesloten. De poging van kopers om niet aan de curator te hoeven betalen, is niet gelukt. Ondanks dat de curator de overeenkomst niet is nagekomen, moeten de kopers toch betalen voor de prestaties die voorafgaand aan het faillissement zijn verricht. De uitkomst is eigenlijk niet verrassend en zelfs rechtvaardig te noemen. Interessant is dat de Hoge Raad bepaalt dat een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk is, als deze is uitgesloten. Onder omstandigheden kan het dus opportuun zijn dit te bedingen. Ik wijs erop dat in het voorgaande geen aandacht is besteed aan eventuele tegenvorderingen van kopers zoals schade die zij hebben geleden doordat de woning later is opgeleverd. Indien de wederpartij van de curator een tegenvordering heeft, kan die in beginsel worden verrekend. Zie voor de volledige uitspraak HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2017 [post_title] => Hoge Raad De Krom c.s. / Logtestijn q.q. [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => hoge-raad-de-krom-c-s-logtestijn-q-q [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-01-30 12:36:37 [post_modified_gmt] => 2017-01-30 11:36:37 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6453 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [50] => WP_Post Object ( [ID] => 6457 [post_author] => 21 [post_date] => 2017-01-26 16:54:59 [post_date_gmt] => 2017-01-26 15:54:59 [post_content] => Op het moment dat u een factuur naar een klant stuurt, dient u normaliter BTW af te dragen. Indien u vervolgens uw dienst/product levert zonder dat u wordt betaald, dan kunt u de afgedragen BTW terugvorderen zodra komt vast te staan dat de factuur oninbaar is. In faillissementen die door ons team worden behandeld krijgen wij met regelmaat de vraag van schuldeisers of een schriftelijke verklaring kan worden afgegeven waarmee de omzetbelasting kan worden teruggevraagd. Afhankelijk van de status van het betreffende faillissement wordt beoordeeld of een dergelijke verklaring kan worden afgegeven. De praktijk leert dat verzoeken tot teruggave van BTW wegens oninbaarheid niet altijd worden ingewilligd, bijvoorbeeld indien het faillissement van de debiteur nog niet is afgewikkeld. De Belastingdienst kan dan weigeren om een vordering op die debiteur als oninbaar te beschouwen. Met ingang van 1 januari 2017 is het beleid van de Belastingdienst gewijzigd. Indien een vordering op een failliet bedrijf of een niet-failliet niet is voldaan binnen één jaar na de vervaldatum, dan wordt die vordering als oninbaar aangemerkt.Ingeval van faillissement van uw debiteur hebt u na een jaar dus geen verklaring van de curator nodig waaruit de oninbaarheid blijkt! Indien u uw vordering hebt overgedragen, bijvoorbeeld aan een factormaatschappij, dan treedt de overnemende partij in uw rechten. Het nieuwe beleid betekent dat schuldeisers ingeval van het faillissement van een debiteur niet langer bij de curator hoeven te vragen om een verklaring dat geen uitkering zal volgen. Ten aanzien van vorderingen die zijn vervallen vóór 1 januari 2017 vangt de termijn van één jaar aan op 1 januari 2017 op grond van overgangsrecht. Indien u de BTW over een vordering in mindering hebt gebracht en alsnog een faillissementsuitkering ontvangt, dan dient u de daarin inbegrepen BTW aan te geven in het aangiftetijdvak waarin u de uitkering ontvangt. Indien u bijvoorbeeld een uitkering van 50% ontvangt op uw vordering dan kunt u 50% van de afgedragen BTW terugvorderen (of dient u 50% van de teruggekregen BTW alsnog af te dragen indien u die reeds terug hebt ontvangen van de Belastingdienst). U kunt het gewijzigde beleid raadplegen op de website van de Belastingdienst. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Januari 2017 [post_title] => BTW teruggave zonder verklaring curator [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => btw-teruggave-zonder-verklaring-curator [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2017-01-26 16:55:13 [post_modified_gmt] => 2017-01-26 15:55:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=6457 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [51] => WP_Post Object ( [ID] => 5495 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-11-25 16:03:13 [post_date_gmt] => 2016-11-25 15:03:13 [post_content] => Op vrijdag 25 november is de nieuwsbrief van het team insolventie & herstructurering verschenen. In deze nieuwsbrief onder meer aandacht voor: Door werknemer opgebouwde anciënniteit telt mee bij bepaling van de opzegtermijn na doorstart In geval van een doorstart kunnen diverse rechten van de werknemer mee overgaan omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in een recente uitspraak bepaald wat dit betekent voor de opzegtermijn. In deze bijdrage wordt deze uitspraak besproken. Modernisering Faillissementsrecht Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht beoogt het faillissementsrecht op diverse punten te verbeteren en te moderniseren. In deze nieuwsbrief treft u de huidige stand van zaken aan. Turboliquidatie: de weg van de minste weerstand? DGA's kiezen steeds vaker voor de turboliquidatie in plaats van een faillissement om af te komen van een vennootschap met schulden. Voordelen zijn: geen faillissement en geen curator. De turboliquidatie lijkt dus de weg van de minste weerstand. Maar is dat ook zo? Faillissementsaanvraag als pressiemiddel Een faillissementsaanvraag kan als pressiemiddel dienen om iemand tot betaling te dwingen. Onder omstandigheden kan een faillissementsaanvraag echter als misbruik van bevoegdheid kwalificeren. Hieromtrent heeft de Rechtbank Amsterdam recentelijk een vonnis gewezen dat in deze bijdrage wordt toegelicht. Ziek, niet overgenomen, en toch invloed op de lasten van de doorstarter Alhoewel omstreden is het onmiskenbaar dat faillissementen mede worden gebruikt om het personeelsbestand van ondernemingen te reorganiseren. Daarbij wordt vaak ook afscheid genomen van de langdurig arbeidsongeschikte werknemers. Aangezien de zieke werknemers na de doorstart niet in dienst zijn zou je denken dat de doorstarter niet wordt geconfronteerd met kosten die samenhangen met die zieken, toch?    [post_title] => Nieuwsbrief (editie november) team insolventie & herstructurering [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => nieuwsbrief-editie-november-team-insolventie-herstructurering [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-11-25 16:03:13 [post_modified_gmt] => 2016-11-25 15:03:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=5495 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [52] => WP_Post Object ( [ID] => 5487 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-11-25 10:11:10 [post_date_gmt] => 2016-11-25 09:11:10 [post_content] => In de faillissementspraktijk worden veel ondernemingen voortgezet door middel van een doorstart. Daarbij worden kortgezegd de eigendommen van de failliete ondernemingen verkocht aan een overnemende partij en blijven de schulden achter bij het failliete bedrijf. Daarbij krijgt een deel van het werknemersbestand vaak een 'nieuwe' arbeidsovereenkomst aangeboden door de overnemende partij. De doorstarter kan kiezen omdat de bepalingen van overgang van onderneming niet werken in faillissement. De ervaring leert dat langdurig zieke werknemers dan geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen. Het lijkt dan logisch dat de doorstarter, zeker indien het een buitenstaander is, niet wordt belast met kosten die betrekking hebben op niet-overgenomen arbeidsongeschikte werknemers. Dat kan echter wel het geval zijn! In Nederland betalen werkgevers en werknemers premies voor de sociale voorzieningen. Werkgevers betalen in Nederland onder meer premie voor de Wet Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) en de Ziektewet. Dit zijn, kort samengevat, financiële voorzieningen voor zieke (ex-)werknemers. De WIA-uitkeringen (waaronder de WGA-uitkering) kunnen worden toegekend indien een werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is voor meer dan 35%. Een Ziektewetuitkering wordt uitgekeerd indien een werknemer arbeidsongeschikt uit dienst gaat, bijvoorbeeld omdat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan verloopt. De premie voor de WGA wordt geheven bij werkgevers als Gedifferentieerde Premie (gdp) Werkhervattingskas (Whk). Werkgevers ontvangen jaarlijks een brief van de Belastingdienst waarin melding wordt gemaakt van het percentage aan premiekosten dat wordt geheven over de totale loonsom. De hoogte van de te betalen premie is mede afhankelijk van de hoogte van de Ziektewet en WGA-uitkeringen die worden uitgekeerd aan (ex-)werknemers van die werkgever. Indien een werkgever te kampen heeft met een relatief grote uitstroom van arbeidsongeschikte werknemers leidt dat tot een hogere premie Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas. Daarbij vindt toerekening van uitkeringen plaats op grond van 'eerste wachtdag'. Dit is de datum waarop een werknemer zich heeft ziekgemeld en daarna langdurig ziek is gebleven. Om een doorstart te realiseren wordt vaak een nieuwe vennootschap opgericht. Daarin worden de gekochte activa (voorraad, inventaris e.d.) alsmede het overgenomen personeel ondergebracht. De Belastingdienst beschouwt de nieuw opgerichte vennootschap echter niet per definitie als 'startende onderneming' bij de vaststelling van de Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas. Dat vloeit voort uit de Wet Financiering Sociale Verzekeringen. Daarin is een faillissementssituatie gelijkgetrokken met de zogenaamde overgang van onderneming. In geval van een overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen, dus ook het volledige personeelsbestand, van rechtswege over op de verkrijger. In faillissement is – zoals ik hiervoor reeds schreef – geen sprake van overgang van onderneming. Voor de vaststelling van de Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas wordt evenwel een doorstart in faillissement gelijkgesteld met een overgang van onderneming. Dat betekent dat de door de doorstarter te betalen Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas kan worden berekend aan de hand van de uitkeringslasten van de inmiddels failliete onderneming. Werkgevers kunnen ervoor kiezen het financiële risico (de uitkeringslasten) van gedeeltelijke en niet-duurzame arbeidsongeschiktheid van hun werknemers zelf te dragen. Dit wordt 'eigenrisicodragen' genoemd. De werkgever is dan in plaats van het UWV verantwoordelijk voor de re-integratie van zijn (ex-)werknemers. Indien de doorstarter dan wel de failliete onderneming eigenrisicodrager is, kan dat leiden tot extra complicaties. Indien een failliete onderneming die eigenrisicodrager is voor de WGA-flex failliet gaat, en die onderneming wordt doorgestart, dan kan de doorstarter alsnog belast worden met de  kosten van een WGA-uitkering van een werknemer die niet bij hem dienst is getreden. Bij deze bijdrage merk ik op dat de wijze waarop de Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas wordt berekend slechts in hoofdlijnen is weergegeven. De wettelijke regeling is aanmerkelijk uitgebreider en complexer dan hiervoor is weergegeven. Deze bijdrage dient uitsluitend ter bewustwording van het gegeven dat het belangrijk kan zijn om in geval van een doorstart in kaart te brengen hoe groot de uitstroom van zieke werknemers is geweest in de jaren voorafgaand aan het faillissement. Indien een onderneming mede failliet is gegaan vanwege hoog ziekteverzuim is het nog belangrijker daar rekening mee te houden in de onderhandelingen. De premiekosten van de failliet kunnen namelijk 'doorwerken' in de nieuwe vennootschap, ondanks het faillissement. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Ziek, niet overgenomen, en toch invloed op de lasten van de doorstarter [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => ziek-niet-overgenomen-en-toch-invloed-op-de-lasten-van-de-doorstarter [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-11-25 10:13:30 [post_modified_gmt] => 2016-11-25 09:13:30 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=5487 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [53] => WP_Post Object ( [ID] => 5486 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-11-25 10:05:41 [post_date_gmt] => 2016-11-25 09:05:41 [post_content] => De DGA van (bijvoorbeeld) een besloten vennootschap die haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen ziet zich meestal genoodzaakt om het faillissement aan te vragen van die vennootschap. Het voortzetten van de vennootschap nadat vaststaat dat deze (nieuwe) verplichtingen niet meer kan nakomen brengt immers (bestuurdersaansprakelijkheids-)risico's met zich. Ter voorkoming van een faillissement besluiten DGA's steeds vaker om de vennootschap te ontbinden door middel van een turboliquidatie. Gaat de vennootschap niet failliet dan wordt ook niet een – als lastig ervaren – curator aangesteld. De turboliquidatie lijkt zodoende, ook voor kwaadwillenden, de weg van de minste weerstand. Een turboliquidatie is snel afgehandeld. Het is een eenvoudig aandeelhoudersbesluit gevolgd door een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De turboliquidatie kan zelfs plaatsvinden als de vennootschap nog schulden heeft. Sterker nog: als de vennootschap geen activa heeft dan levert het – onder omstandigheden – misbruik van bevoegdheid op om alsnog het eigen faillissement van een vennootschap aan te vragen. Dit volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3636). De Hoge Raad vindt dat de curator in zo'n geval niet hoeft op te draaien voor de 'opruimkosten'. Mocht u meer over het vorenstaande willen lezen dan verwijs ik u naar mijn eerdere bijdrage in de nieuwsbrief van mei 2016. Het zal niemand verbazen dat de op zichzelf legitieme route van de turboliquidatie ook veelvuldig wordt misbruikt. Het Financieel Dagblad berichtte in september 2016 reeds over de nieuwe fraude met 'plof-bv's'. Hoewel de turboliquidatie niets nieuws is, deze mogelijkheid staat al in de wet sinds 1994, en het ook legitieme doeleinden kan dienen, is het aannemelijk dat de turboliquidatie steeds vaker wordt misbruikt. Mogelijk komt dit omdat faillissementsfraude harder wordt aangepakt. Een vorm van misbruik is het verkopen van de activa van een oude 'technisch' failliete vennootschap aan een nieuwe 'schone' vennootschap. Van de oude vennootschap wordt vervolgens niet het eigen faillissement aangevraagd, maar wordt deze ge-turbo-liquideerd. In niet-misbruik situaties wordt een normale prijs betaald voor de activa en wordt de opbrengst verdeeld onder de schuldeisers. In misbruik situaties wordt er evenwel niets of te weinig betaald en wordt een eventuele opbrengst (vaak) verrekend met een (gefingeerde) vordering. De rechterlijke macht heeft enkele juridische oplossingen aangereikt tegen misbruik van turboliquidaties. Zo kan een schuldeiser van een ge-turbo-liquideerde vennootschap, aldus het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:1846), alsnog het faillissement uitlokken van die vennootschap zolang het maar aannemelijk is dat er nog baten zijn. Baten zijn ook een mogelijke claim uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of pauliana. Een dergelijk claim is niet ondenkbaar in misbruiksituaties. Ook de 'schone' nieuwe vennootschap is niet volledig veilig voor de schuldeisers van de oude 'technisch' failliete maar ge-turbo-liquideerde vennootschap. In het geval de nieuwe vennootschap met dezelfde activa, (ongeveer) dezelfde naam, nagenoeg dezelfde activiteiten gaat uitoefenen dan kan er sprake zijn van misbruik van identiteitsgeschil. Dat misbruik van identiteitsgeschil kan, aldus de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2016:3415), ook bestaan met een ge-turbo-liquideerde vennootschap. In een voorkomend geval kunnen de schuldeisers van de oude vennootschap dus direct de nieuwe vennootschap aanspreken voor vergoeding van de schade. Hoewel de rechterlijke macht oplossingen aanreikt voor misbruik van de turboliquidatie, kan worden afgevraagd of dit voldoende is om misbruik te voorkomen. De oplossingen zijn namelijk allemaal reactief en hanteren allemaal het 'piepsysteem'. Een schuldeiser die schade heeft geleden moet actie ondernemen en dus (in de praktijk veelal hoge) kosten maken in de hoop dat zijn acties nog iets opleveren. In misbruik situaties is veelal sprake van de 'kale kip'. De meeste schuldeisers zullen daarom hun verlies nemen en niet nog meer kosten maken voor een onzekere opbrengst. Een proactieve toets of terecht is besloten tot een turboliquidatie lijkt zodoende wenselijk om misbruik van de turboliquidatie tegen te gaan. De wetgever is aan zet! In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Turboliquidatie: de weg van de minste weerstand? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => turboliquidatie-de-weg-van-de-minste-weerstand [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-11-25 11:54:51 [post_modified_gmt] => 2016-11-25 10:54:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=5486 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [54] => WP_Post Object ( [ID] => 5485 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-11-25 09:36:26 [post_date_gmt] => 2016-11-25 08:36:26 [post_content] => In november 2012 kondigde de minister van Veiligheid en Justitie per brief het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan. Het wetgevingsprogramma beoogt het faillissementsrecht op diverse punten te verbeteren en te moderniseren. De laatste brief van de minister over het herijkingsprogramma dateert van 4 juli 2016. In het onderstaande schema treft u de huidige stand van zaken aan. In elke nieuwsbrief lichten wij een wetsvoorstel nader toe.
Pijler Wetsvoorstel Status
Fraudepijler Civielrechtelijk bestuursverbod In werking getreden op 1 juli 2016.
Herziening Strafrechtelijk Faillissementsrecht In werking getreden op 1 juli 2016.
Wet versterking positie curator Het wetsvoorstel ligt bij de Tweede Kamer.
Reorganisatiepijler Wet continuïteit Ondernemingen I Het wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer.
Wet continuïteit Ondernemingen II Naar verwachting zal het wetsvoorstel dit najaar ter advisering aan de Raad van State worden toegezonden.
Wet continuïteit Ondernemingen III Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid, er is nog geen voorontwerp.
Moderniseringspijler Wet modernisering faillissementsprocedure De consultatie van het wetsvoorstel is op 1 maart 2016 afgesloten. In zijn brief van 4 juli 2016 heeft de minister de verwachting geuit dat het wetsvoorstel na de zomer ter advisering aan de Raad van State kan worden toegezonden.
Publicatiedatum: 25-11-2016
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze wetsvoorstellen en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Modernisering Faillissementsrecht (november 2016) [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => modernisering-faillissementsrecht-november-2016 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:15:27 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:15:27 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=5485 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [55] => WP_Post Object ( [ID] => 5484 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-11-25 09:30:35 [post_date_gmt] => 2016-11-25 08:30:35 [post_content] => Indien er sprake is van een faillissement worden (meestal) de dienstverbanden door de curator beëindigd. De curator zal in dat geval de dienstverbanden met machtiging van de rechter-commissaris opzeggen. Na de toepasselijke opzegtermijn, in beginsel niet langer dan 6 weken, eindigt het dienstverband. Het is de taak van de curator om voor de gezamenlijke crediteuren een zo hoog mogelijke opbrengst voor de activa van het failliete bedrijf te genereren. Dat lukt over het algemeen het beste als er sprake is van een doorstart. Bij een doorstart worden (doorgaans) hogere prijzen gerealiseerd dan bij een veiling van de activa. Al was het maar omdat bij een doorstart de (resterende) goodwill te gelde kan worden gemaakt. Bijkomend voordeel van een doorstart is dat er (vaak) ook werkgelegenheid wordt behouden omdat (een deel van) het personeel in dienst treedt bij de doorstarter. Bij een doorstart is geen sprake van een overgang van onderneming. Oftewel, niet alle werknemers van het failliete bedrijf gaan automatisch mee over naar de doorstarter en zo ook niet alle rechten van de werknemers. Er is er wel sprake van opvolgend werkgeverschap. Als gevolg van de WWZ is er al sprake van opvolgend werkgeverschap indien er sprake is van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden. In de nieuwsbrief van juli is reeds aandacht besteed aan onder andere dit aspect van de WWZ. Het criterium dat er ook sprake moet zijn van nauwe banden tussen de oude en nieuwe werkgever bestaat niet meer. In geval van een doorstart zal er daarom in bijna alle gevallen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Dit heeft onder meer gevolgen voor de vraag:
  • of er een proeftermijn mag worden gehanteerd (meestal niet);
  • over de hoogte van de transitievergoeding indien na de doorstart alsnog een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd van een overgenomen werknemer; en
  • of er een dienstverband voor bepaalde tijd kan worden aangeboden dan wel dat direct van rechtswege sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd.
Uit een arrest van het Gerechtshof Amsterdam (zie uitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2016:976) blijkt dat het feit dat de doorstarter werd aangemerkt als opvolgend werkgever ook gevolgen heeft voor de duur van de opzegtermijn die de doorstarter in acht moet nemen. Het ging om het volgende: Integer Noord-Nederland BV werd op 22 mei 2012 failliet verklaard. Drie dagen later werd een doorstart gerealiseerd door Braincap BV waarbij ongeveer de helft van de arbeidsplaatsen werd behouden. De werknemer die centraal staat in deze uitspraak heeft in de doorstart dezelfde leidinggevende functie behouden die hij ook had bij Integer Noord-Nederland BV. Door Braincap is een ontslagvergunning gevraagd en verkregen. Vervolgens is ontslag aangezegd en is daarbij een opzegtermijn gehanteerd die is gebaseerd op de duur van het dienstverband bij Braincap BV. De werknemer stelde zich onder meer op het standpunt dat bij de bepaling van de duur van de opzegtermijn ook de duur van het dienstverband bij Integer Noord-Nederland BV (het failliete bedrijf) moest worden meegenomen. Hoewel artikel 7:672 BW niet voorziet in een situatie dat de doorstarter redelijkerwijs geacht moet worden een opvolgend werkgever te zijn, is het gerechtshof van mening dat dit geen reden is om de regels ter zake opvolgend werkgeverschap niet toe te passen. Volgens het gerechtshof kent artikel 7:672 BW namelijk ook een situatie dat in elkaar overlopende dienstverbanden beide worden betrokken bij de bepaling van de opzegtermijn, namelijk in geval van een herstelde dienstbetrekking. In de tweede plaats is volgens het gerechtshof bij de totstandkoming van dit wetsartikel gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zichzelf staat. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn namelijk geacht  te zijn verbruikt. In het onderhavige geval is volgens het gerechtshof echter van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland BV in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland BV, geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. Waarom het gerechtshof ervan uitgaat dat van een beëindiging geen sprake is, blijft onduidelijk. De curator van Integer Noord-Nederland BV had de dienstverbanden namelijk wel opgezegd. Mogelijk gaat het gerechtshof hiervan uit omdat nog gedurende de opzegtermijn die de curator in acht heeft genomen, de doorstart is bereikt en de werknemer in dienst bij Braincap BV is getreden. In de derde plaats acht het gerechtshof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668a BW, wél rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet. Er zijn argumenten om aan te voeren dat deze uitspraak niet juist is, omdat in de bepalingen over de proeftijd, ketenregeling en transitievergoeding juist wel uitdrukkelijk rekening is gehouden met de situatie van een opvolgend werkgever, terwijl dat in artikel 7:672 BW niet het geval is. Zolang de Hoge Raad of de wetgever hierover geen duidelijkheid verschaft, dient echter serieus rekening gehouden te worden met deze uitspraak. In geval van een doorstart is er geen sprake van overgang van onderneming, maar diverse rechten van de werknemer gaan toch mee over na een doorstart, omdat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Indien een doorstart wordt overwogen, dient hiermee rekening te worden gehouden. De kosten van een doorstart kunnen hierdoor namelijk (achteraf) hoger zijn dan waarvan bij het aangaan van de activaovereenkomst met de curator werd uitgegaan. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.   Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Door werknemer opgebouwde anciënniteit telt mee bij bepaling van de opzegtermijn na doorstart [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => door-werknemer-opgebouwde-ancienniteit-telt-mee-bij-bepaling-van-de-opzegtermijn-na-doorstart [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-11-25 11:38:22 [post_modified_gmt] => 2016-11-25 10:38:22 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=5484 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [56] => WP_Post Object ( [ID] => 4589 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 09:26:13 [post_date_gmt] => 2016-09-22 07:26:13 [post_content] => Deze bijdrage gaat over een curator die een fout heeft gemaakt. Dat gebeurt wel vaker in de hectische situatie die ontstaat na een faillissement. Waar gehakt wordt vallen nu eenmaal spaanders. Deze curator heeft duizenden boeken, die eigendom waren van een leverancier van een failliete boekhandel, per ongeluk laten vernietigen. Per ongeluk, omdat de leverancier van deze boeken juist had gevraagd om teruggave. De fout van de curator lijkt evident. Hij maakt immers inbreuk op het eigendomsrecht van de leverancier. In zo'n situatie moet de curator toch de schade van de leverancier vergoeden? Ja en nee. In de procedure die volgde, en heeft geleid tot een lezenswaardige uitspraak (ECLI:NL:RBLIM:2016:5346), blijft de leverancier uiteindelijk met lege handen achter. Hoe kan dat? Het moge duidelijk zijn, curatoren zijn niet onfeilbaar. Curatoren zijn mensen en maken fouten, net als ieder ander. Als een curator een fout maakt dan is hij, net als ieder ander, in beginsel gehouden om de schade te vergoeden. En laten we er in dit geval gemakshalve vanuit gaan dat het om een evidente fout gaat. Een probleem dat de benadeelde in zo'n geval ondervindt, is dat de schade toch niet verhaalbaar blijkt. Dit heeft meestal twee oorzaken die met elkaar verband houden. De eerste oorzaak is het verschil tussen 'q.q.' aansprakelijkheid en 'pro se' aansprakelijkheid en de tweede oorzaak is de 'lege boedel' problematiek. Aansprakelijkheid q.q. of pro se Bij q.q. of boedelaansprakelijkheid wordt de curator aangesproken in zijn hoedanigheid van curator. Indien de aansprakelijkheid komt vast te staan dan is de faillissementsboedel gehouden om de schade te vergoeden. Bij het vergoeden van de schade moet rekening gehouden worden met de wettelijke rangorde tussen de schuldeisers. Op dit laatste kom ik nog terug onder het kopje lege boedels. Bij de pro se of persoonlijke aansprakelijkheid wordt de curator aangesproken in zijn privé hoedanigheid. Indien de schade komt vast te staan dan is de curator als privé persoon gehouden om deze te vergoeden. De curator dient, als hij (of zij) daarvoor niet is verzekerd (wat overigens meestal wel het geval zal zijn), de schade uit zijn eigen zak te betalen. De Hoge Raad heeft jaren geleden bepaald dat voor pro se aansprakelijkheid een hoge drempel geldt. Die hoge drempel is noodzakelijk gezien de taak waarmee de curator is belast. De norm waaraan de eventuele pro se aansprakelijkheid wordt getoetst, wordt de Maclou-norm genoemd, naar het gelijknamige arrest. De Maclou-norm houdt rekening met het feit dat de curator, anders dan een advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot de failliet. Ook moet de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen behartigen. Voorts behoort de curator bij het nemen van zijn beslissingen, veelal onder grote tijdsdruk, óók rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Dit alles maakt de taak van een curator ook zo lastig. In zijn vak wordt haast altijd gehakt en vliegen spaanders sowieso in het rond. Daarom is bepaald dat de curator pas persoonlijk aansprakelijk is indien hem een 'voldoende ernstig persoonlijk verwijt' kan worden gemaakt: hij moet echt zelf een onvergeeflijke  misser hebben gemaakt. De hoge drempel voor pro se aansprakelijkheid is ook begrijpelijk. De Hoge Raad wil geen bange curatoren die, louter uit defensieve overwegingen, alleen maar op veilig spelen om te voorkomen persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Ze moeten hun werk kunnen doen, ook in de situatie waarin drie of meer honden om één been vechten. Lege boedels Het gevolg van die hoge drempel is dat de persoonlijke aansprakelijkheid vaak wordt afgewezen. De boedelaansprakelijkheid, waarvoor de hoge drempel niet geldt, wordt daarentegen bij een fout wel toegewezen. Het verschil van uitkomst tussen deze aansprakelijkheden wordt het meest wrang als de boedel 'leeg' is. Met leeg bedoel ik dat er onvoldoende middelen zijn om alle kosten van het faillissement te voldoen. Ook in het geval van een lege boedel is er, net als bij pre-faillissementsschuldeisers, een rangorde van (boedel-)schuldeisers. Hierbij krijgen de preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst en het UWV, eerder betaald dan de concurrente boedelschuldeisers, bijvoorbeeld de huurder en de partij die schade heeft geleden door een onrechtmatige daad van de curator in hoedanigheid. Het wrange is zodoende dat de boedelaansprakelijkheid dan wel komt vast te staan, maar dat de schade toch niet wordt vergoed omdat de boedel ontoereikend is om de concurrente boedelschulden te betalen. Extra wrang daarbij is vaak dat de curator wel (en zelfs als eerste) betaling ontvangt voor zijn werkzaamheden. Die vordering wordt namelijk met voorrang betaald uit de faillissementsboedel. En de boekvernietiging door de curator? In de kwestie uit de inleiding van deze bijdrage gebeurt eigenlijk precies hetgeen zoals hiervoor beschreven. Het vernietigen van de boeken door de curator is een fout, maar niet een zodanige fout dat de curator persoonlijk aansprakelijk is. Het was, zoals dat wel vaker het geval is, een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De Rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de curator niet pro se aansprakelijk is maar wel q.q. Helaas is de boedel in het betreffende faillissement leeg, zodat van daadwerkelijke vergoeding van de schade geen sprake zal zijn. Oftewel, de leverancier staat ondanks de fout van de curator aan het einde van de rit toch met lege handen. Heeft u van doen met een curator laat u dan tijdig bijstaan door een gespecialiseerde advocaat. Het is immers beter om fouten te voorkomen dan om deze te genezen. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => De onfeilbare curator, een mythe! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => de-onfeilbare-curator-een-mythe [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-09-22 15:04:19 [post_modified_gmt] => 2016-09-22 13:04:19 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4589 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [57] => WP_Post Object ( [ID] => 4590 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 09:55:27 [post_date_gmt] => 2016-09-22 07:55:27 [post_content] => In november 2012 kondigde de minister van Veiligheid en Justitie per brief het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan. Het wetgevingsprogramma beoogt het faillissementsrecht op diverse punten te verbeteren en te moderniseren. De laatste brief van de minister over het herijkingsprogramma dateert van 4 juli 2016. In het onderstaande schema treft u de huidige stand van zaken aan. In elke nieuwsbrief lichten wij een wetsvoorstel nader toe.
Pijler Wetsvoorstel Status
Fraudepijler Civielrechtelijk bestuursverbod In werking getreden op 1 juli 2016.
Herziening Strafrechtelijk Faillissementsrecht In werking getreden op 1 juli 2016.
Wet versterking positie curator Het wetsvoorstel ligt bij de Tweede Kamer.
Reorganisatiepijler Wet continuïteit Ondernemingen I Het wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer.
Wet continuïteit Ondernemingen II Naar verwachting zal het wetsvoorstel dit najaar ter advisering aan de Raad van State worden toegezonden.
Wet continuïteit Ondernemingen III Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid, er is nog geen voorontwerp.
Moderniseringspijler Wet modernisering faillissementsprocedure De consultatie van het wetsvoorstel is op 1 maart 2016 afgesloten. De verwachting is dat het wetsvoorstel na de zomer ter advisering aan de Raad van State kan worden toegezonden.
Publicatiedatum: 22-9-2016
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze wetsvoorstellen en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Modernisering Faillissementsrecht (september 2016) [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => modernisering-faillissementsrecht-september-2016 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:09:33 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:09:33 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4590 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [58] => WP_Post Object ( [ID] => 4591 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 10:14:47 [post_date_gmt] => 2016-09-22 08:14:47 [post_content] => Inleiding Wanneer u voornemens bent om de activa van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming over te nemen, dient u goed op te letten.[1]  Indien de onderneming failleert, zal de curator over het algemeen kritisch kijken naar de gesloten (koop)overeenkomst. In sommige gevallen is het voor een curator namelijk mogelijk om een (koop)overeenkomst te vernietigen door een beroep te doen op faillissementspauliana. Denk hierbij bijvoorbeeld aan gevallen waarin activa voor een te lage prijs zijn verkocht en hierdoor de schuldeisers van de latere failliet zijn benadeeld. In de praktijk probeert men de vernietiging op grond van pauliana te voorkomen door een zogenaamde 'nabetalings-' of 'glijclausule' in de verkoopovereenkomst op te nemen. In de literatuur is discussie gevoerd of dergelijke clausules bescherming bieden tegen de faillissementspauliana. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft zich hierover uitgesproken op 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296). In deze bijdrage vindt u een nadere toelichting. Pauliana De faillissementspauliana ter zake van onverplicht verrichte rechtshandelingen, zoals de vrijwillige verkoop van zaken, is geregeld in artikel 42 Faillissementswet (FW). In het navolgende zal enkel nadere aandacht worden besteed aan de pauliana van dit artikel, omdat het in de zaak die aan het gerechtshof werd voorgelegd ook ging om een onverplichte rechtshandeling. Voor de volledigheid merk ik op dat de pauliana nog andere grondslagen in de wet kent waarin afzonderlijk eisen worden gesteld. Op grond van artikel 42 FW heeft de curator in beginsel de mogelijkheid een rechtshandeling te vernietigen indien:
  • De rechtshandeling onverplicht is verricht;
  • De schuldeisers van de latere failliet daardoor zijn benadeeld;
  • De failliet en zijn wederpartij wisten of behoorde te weten dat sprake was van benadeling.
De vernietiging heeft tot gevolg dat de verkoop geacht moet worden nooit te hebben plaatsgevonden. Dit leidt ertoe dat de gekochte goederen moeten worden teruggegeven en de koopsom moet worden terugbetaald. Het terugkrijgen van de koopsom van een inmiddels gefailleerde onderneming zal overigens vaak tot problemen leiden. Nabelatingsclausule Om te voorkomen dat een curator een (koop)overeenkomst met een beroep op pauliana kan aantasten, heeft men in praktijk de nabetalingsclausule bedacht. Deze clausule wordt opgenomen in de overeenkomst en bepaalt in de kern dat de koopprijs zal worden aangepast indien later zou komen vast te staan dat geen reële waarde is betaald. Door de te lage koopsom eventueel bij te stellen probeert men te voorkomen dat sprake is van benadeling van de schuldeisers. Nu een beroep op pauliana niet mogelijk is zonder benadeling, probeert men zo dus te voorkomen dat het beroep van de curator op pauliana slaagt en de overeenkomst kan worden vernietigd. In de literatuur en praktijk is discussie gevoerd of de nabetalingsclausule een beroep op de pauliana daadwerkelijk blokkeert. De meningen waren verdeeld. In haar arrest heeft het gerechtshof een principieel standpunt ingenomen. Casus gerechtshof In de zaak die aan het gerechtshof 's-Hertogenbosch werd voorgelegd, speelde voor zover hier van belang het volgende. De heer X was (getrapt) bestuurder van Crescendo Leisure Concepts Holding BV (hierna: "Crescendo"). Crescendo hield aandelen in Hotel Tante Pietje BV (hierna: "Tante Pietje"). Op enig moment verkocht en leverde Crescendo haar aandelen in Tante Pietje aan Haeresteijn Holding BV (hierna: "Haeresteijn") voor een bedrag van EUR 1,-. Mevrouw Y, de echtgenote van de heer X, was bestuurder van Haeresteijn. In het koopcontract was onder meer bepaald dat de waarde van de koopsom zou worden aangepast indien enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zou bepalen dat de aandelen een andere waarde behelzen dan de koopsom. Dit zou volgens de bepaling dan niet leiden tot (ver)nietig(baar)heid. Het betrof dus een nabetalingsclausule. In schema:   afbeelding_nieuwsbrief Op enig moment werd Crescendo failliet verklaard. De curator van Crescendo ontdekte de aandelentransactie en wenste deze aan te tasten. Om de verkoop te vernietigen en dus terug te draaien deed de curator een beroep op artikel 42 FW (pauliana). Uitspraak gerechtshof Haeresteijn betoogde dat geen sprake was van benadeling, omdat de koopprijs wegens de nabetalingsclausule nog kon worden aangepast. Bij haar antwoord op de vraag of de nabetalingsclausule ertoe leidt dat geen sprake is van benadeling en een beroep op pauliana dus wordt geblokkeerd, lijkt het gerechtshof een onderscheid te maken tussen (1) de situatie dat een overeenkomst is gesloten tussen gelieerde partijen en (2) de situatie dat de overeenkomst is gesloten tussen "echte" derden (buitenstaanders die geen banden hebben met de verkopende partij). Het hof overwoog onder andere dat partijen zeer nauw aan elkaar gelieerd waren, dat de koopprijs op voorhand in wezen nog in het geheel niet was vastgesteld en dat niet was gebleken dat een reële koopprijs voor de aandelen was nagestreefd (rechtsoverweging 3.16.3). Bovendien overwoog het hof dat de nabetalingsclausule bewust aanstuurde op nabetaling in plaats van dat de mogelijkheid van nabetaling als correctiemethode werd gehanteerd. Hierdoor was het voor schuldeisers aanzienlijk veel moeilijker gemaakt om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur (Crescendo). Door de nauwe band tussen koper (Haeresteijn) en verkoper (Crescendo) zal de verkoper (Crescendo) zich namelijk niet snel beroepen op de nabetalingsclausule. Het zal dus steeds de curator zijn die hier een beroep op zal doen. Volgens het hof was de benadeling er daarom in ieder geval in gelegen dat het voor schuldeisers aanzienlijk veel moeilijker was geworden om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur (Crescendo). Hier kwam nog bij dat geen reëel aanbod was gedaan om het nadeel door middel van nabetaling op te heffen (rechtsoverweging 3.16.4). De nabetalingsclausule stond de benadeling dus niet in de weg. Verder boog het hof zich nog over de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling. Hiertoe overwoog zij onder andere dat het opnemen van de nabetalingsclausule er in het onderhavige geval op duidde dat op voorhand ernstig rekening werd gehouden met de mogelijke pauliana-actie van schuldeisers of van de curator in een toekomstig faillissement van verkoper (Crescendo). Dit was volgens het hof een sterke aanwijzing voor het bestaan van de wetenschap van benadeling aan zowel de zijde van de verkoper als van de koper. Ook het feit dat de betrokken natuurlijke personen (X en Y) nauw aan elkaar gelieerd waren, zag het hof als een sterke aanwijzing voor de wetenschap van benadeling aan beide zijden. Het beroep van de curator op de faillissementspauliana slaagde dus, ondanks de aanwezigheid van de nabetalingsclausule. De aandelenoverdracht werd dus vernietigd. Conclusie De uitspraak van het hof maakt duidelijk dat het opnemen van een nabetalingsclausule in een koopovereenkomst tussen gelieerde partijen niet snel bescherming zal bieden tegen de failissementspauliana. Het hof maakt verder duidelijk dat een nabetalingsclausule mogelijk wel helpt tegen een failissementspauliana als sprake is van "echte" derden die met elkaar contracteren. Inmiddels heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch zich in een recente uitspraak achter de visie van het hof geschaard (Rb Oost-Brabant 29 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2821). De Hoge Raad heeft zich echter nog niet over deze kwestie gebogen. Het is dus mogelijk dat de Hoge Raad een ander principieel standpunt inneemt. Vooralsnog is in ieder geval duidelijk dat een nabetalingsclausule weinig bescherming biedt aan gelieerde partijen die onderling overeenkomsten aangaan. In een dergelijk geval dient u dus extra voorzichtig te zijn bij het vaststellen van de koopsom. Bent u voornemens een overeenkomst te sluiten met een gelieerde partij en/of een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming en wenst u meer informatie over de nabetalingsclausule of pauliana? Neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. [1] U dient overigens ook op te letten indien u zaken verkoopt aan een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming. Omwille van de leesbaarheid wordt in dit stuk met name aandacht besteed aan de kopende partij. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Nabetalingsclausule: voldoende bescherming tegen de pauliana? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => nabetalingsclausule-voldoende-bescherming-tegen-de-pauliana [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:12:04 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:12:04 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4591 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [59] => WP_Post Object ( [ID] => 4599 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 12:23:47 [post_date_gmt] => 2016-09-22 10:23:47 [post_content] => Curator int verpande vordering zonder toestemming pandhouder. Wat nu? Heeft dat gevolgen? Indien een vordering bestaat op een schuldenaar wordt er vaak zekerheid gevestigd op een vermogensbestanddeel van de schuldenaar. In het handelsverkeer is het vestigen van een pandrecht op debiteuren zeer gebruikelijk. Als de schuldenaar in verzuim raakt met de voldoening van zijn verplichtingen, bijvoorbeeld het terugbetalen van de schuld, kan de pandhouder het pandrecht openbaar maken door aan de debiteur mede te delen dat hij pandhouder is. Op dat moment is de schuldenaar niet langer bevoegd de vordering te innen en kan de debiteur alleen nog bevrijdend betalen aan de pandhouder. Goed geregeld lijkt het. Toch ontstaan er geregeld problemen. Zolang het pandrecht niet is medegedeeld blijft de schuldenaar namelijk bevoegd om de vordering te innen. Door inning van de vordering gaat de vordering teniet. Omdat de vordering teniet gaat, gaat het pandrecht ook automatisch teniet. De zekerheid die bestond, bestaat dan dus niet meer. Na faillissement wordt er een curator aangesteld. In het verleden ontstond vaak een race tussen de curator en de pandhouder om als eerste de vordering te innen. Uiteraard is de curator dan meestal in het voordeel. Hij is soms al aangesteld terwijl de pandhouder niet eens weet dat er sprake van een faillissement is. Bovendien heeft de curator alle informatie over de debiteuren en kan hij de vordering snel innen. Het gevolg is dat de vordering en het pandrecht teniet gaan. Dat heeft nog geen gevolgen zolang de betaling maar wordt ontvangen op de bankrekening van de failliet en de bank waar de bankrekening wordt aangehouden ook de pandhouder is. In dat geval mag de bank zich door verrekening verhalen op het geïnde. Het probleem ontstaat echter als de betaling wordt ontvangen op een andere bankrekening of op de faillissementsrekening. In dat geval gaat de vordering en het pandrecht teniet en resteert de pandhouder slechts een voorrecht op de opbrengst van het geïnde. Hij moet dan meedelen in de kosten van het faillissement, de zogenaamde boedelschulden. Door het steeds groter wordende aantal lege boedels (boedelschulden zijn dan hoger dan het actief) ontvangt de pandhouder in de praktijk niets. De Hoge Raad heeft daarom reeds in 2007 bepaald (ECLI:NL:HR:2007:BA2511) dat een curator een wachttijd in acht moet nemen voordat hij de debiteuren actief mag innen. Als de debiteur uit eigen beweging de vordering betaalt op de bankrekening van de failliet, gaan de vordering en het pandrecht nog steeds teniet, maar de curator mag bijvoorbeeld niet zelf de debiteuren een brief sturen om de vordering te betalen op de faillissementsrekening of een andere bankrekening. De wachttijd bedraagt 14 dagen ingeval van een professionele pandhouder (denk aan een bank). Omdat de Hoge Raad niets heeft gezegd over de positie van een niet-professionele pandhouder, is de termijn voor de niet professionele pandhouder waarschijnlijk langer, maar is vooralsnog onzeker hoe lang deze termijn is. Langer dan 3 tot 4 weken zal de termijn naar mijn verwachting echter niet zijn. Dit zal overigens ook afhankelijk zijn van de snelheid waarmee de curator voldoet aan zijn verplichting om informatie over de debiteuren te verschaffen aan de pandhouder. Een duidelijke regel zou je denken. Toch blijkt dat een curator zich hier niet altijd aan houdt en toch binnen de wachttijd actief de vordering int. De vraag die dan opkomt, is of de pandhouder recht heeft op de door de curator geïnde vordering. Over deze situatie is kort geleden een uitspraak gewezen door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:199). In deze specifieke zaak had de curator het pandrecht van de Rabobank betwist. Vervolgens had hij de vorderingen geïnd waarop de Rabobank een pandrecht claimde. Doordat later kwam vast te staan dat er wel degelijk sprake was van een rechtsgeldig pandrecht, stond daarmee ook vast dat de curator onrechtmatig had gehandeld door de verpande vorderingen actief te innen binnen de wachttijd. De boedel was echter negatief dus niet alle boedelschulden konden worden betaald. De vraag die opkwam is of de vordering van de Rabobank een hogere rang heeft dan de vordering van de curator ter zake zijn salaris. Van belang was hierbij dat als dat niet het geval zou zijn, de curator in feite zelf profiteert van het feit dat hij onrechtmatig handelt. Door de inning ontstond immers het boedelactief om hem te betalen terwijl dat geld in feite voor de Rabobank was bedoeld als pandhouder. Gezond boerenverstand leidt al snel tot de conclusie dat de curator niet zou mogen profiteren van zijn eigen onrechtmatige daad. Toch oordeelt de Hoge Raad anders en bepaalt dat de vordering van de Rabobank in rang na de vordering van de curator tot betaling van zijn salaris komt. De Rabobank moet dus meedelen in de kosten van de vereffening (waaronder het curatorensalaris, onder meer voor de gevoerde procedure tegen haar) en ontving in dit specifieke geval niets. Blijft de pandhouder bij een onrechtmatige inning door de curator nu met lege handen achter? Nee, dat is niet het geval want de Hoge Raad heeft ook bepaald dat een curator in privé aansprakelijk kan zijn als hij bepaalde regels overtreedt. De regel dat hij binnen 14 dagen na faillissement niet int als het gaat om een professionele pandhouder, is zo'n regel. De pandhouder kan de curator dus in privé aanspreken. Van belang is om in dergelijke situaties de curator niet enkel q.q. aan te spreken, maar ook pro se (in privé). Een link naar een bijdrage waarin meer informatie wordt gegeven over het onderscheid tussen aansprakelijkheid van de curator q.q. en de aansprakelijkheid pro se, vindt u hier. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Curator int verpande vordering [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => curator-int-verpande-vordering [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-09-22 14:42:41 [post_modified_gmt] => 2016-09-22 12:42:41 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4599 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [60] => WP_Post Object ( [ID] => 4600 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-09-22 12:27:02 [post_date_gmt] => 2016-09-22 10:27:02 [post_content] => Begin september failleerde Componenta BV, een vennootschap die in Weert en Hoensbroek grote ijzergieterijen exploiteert. Componenta maakt deel uit van het Componenta concern dat ook elders grote fabrieken heeft. De aan de beurs genoteerde Finse moedermaatschappij maakte eerder die week bekend dat het hele concern in betalingsproblemen verkeert, dat in Finland herstructureringsmaatregelen zouden worden genomen en dat men voor de Nederlandse productielocaties daarin geen directe toekomst zag. De locaties in Weert en Hoensbroek werden eind augustus gesloten en het personeel werd naar huis gestuurd. Op vrijdag 2 september benoemde de rechtbank Limburg Peter Brouns van Boels Zanders tot curator. Deze trof derhalve een gesloten bedrijf aan. Contact met de moedermaatschappij leverde niet veel op, omdat men aldaar grotere zorgen had om de eigen problemen. In de loop van de daaropvolgende week heeft de curator met zijn team onderzocht in hoeverre er mogelijkheden waren om de ijzergieterijen te heropenen. Vanuit de belangrijkste klanten kwam namelijk de vraag of er nog producten konden worden afgenomen. Het overstappen op andere leveranciers is namelijk, vanwege de noodzakelijke modellen en de specifieke deskundigheid, niet iets wat op heel korte termijn mogelijk is. De grootste klanten zijn bereid geweest voor een periode van drie maanden vooruit te bestellen en te betalen en hebben een bijdrage toegezegd in de eventuele verliezen tijdens die periode. Ook is het UWV bereid gebleken bijzondere afspraken te maken over de wijze waarop UWV bijdraagt in de loonkosten na faillissement. Met dit alles werd het mogelijk om binnen tien dagen na faillissement de ijzergieterij te heropenen. De productie is inmiddels weer op het peil van voor het faillissement. Wel moet benadrukt worden dat het hier ging om een bijzondere combinatie van feiten en omstandigheden. Vooral het grote belang van werkgelegenheid van circa 500 mensen speelde daarbij een rol. Op deze wijze heeft de curator tijd en gelegenheid om alle kansen voor een eventuele doorstart te onderzoeken. Of die zal slagen, is op dit moment nog onzeker. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Flip Schreurs. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Curator zet productie Componenta ijzergieterijen drie maanden voort [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => curator-zet-productie-componenta-ijzergieterijen-3-maanden-voort [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-09-26 12:04:09 [post_modified_gmt] => 2016-09-26 10:04:09 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4600 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [61] => WP_Post Object ( [ID] => 4046 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:44:11 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:44:11 [post_content] =>

In november 2012 kondigde de minister van Veiligheid en Justitie per brief het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan. Het wetgevingsprogramma beoogt het faillissementsrecht op diverse punten te verbeteren en te moderniseren. De laatste brief van de minister over het herijkingsprogramma dateert van 18 december jongstleden.

In het onderstaande schema treft u de huidige stand van zaken aan. In elke nieuwsbrief lichten wij een wetsvoorstel nader toe.

Pijler Wetsvoorstel Status
Fraudepijler Civielrechtelijk bestuursverbod Dit wetsvoorstel is op 1 juli jongstleden in werking getreden.
Herziening Strafrechtelijk Faillissementsrecht Dit wetsvoorstel is op 1 juli jongstleden in werking getreden.
Wet versterking positie curator Dit wetsvoorstel ligt bij de Tweede Kamer.
Reorganisatiepijler Wet continuïteit Ondernemingen I Dit wetsvoorstel is op 21 juni 2016 aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer.
Wet continuïteit Ondernemingen II Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid.
Wet continuïteit Ondernemingen III Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid.
Moderniseringspijler Wet modernisering faillissementsprocedure Dit wetsvoorstel wordt nog voorbereid.
Publicatiedatum: 20-7-2016
Nadere informatie Indien u vragen hebt over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.
[post_title] => Modernisering Faillissementsrecht (juli 2016) [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => modernisering-faillissementsrecht-2 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-26 14:04:38 [post_modified_gmt] => 2016-07-26 14:04:38 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4046 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [62] => WP_Post Object ( [ID] => 4012 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:00:48 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:00:48 [post_content] => In eerdere nieuwsbrieven hebben wij u al geïnformeerd over aanstaande nieuwe wetgeving. We hebben het civielrechtelijke bestuursverbod en de herziening strafbaarstelling van faillissementsfraude reeds toegelicht. Kort samengevat, houdt het civielrechtelijke bestuursverbod in dat een (feitelijk) bestuurder van een failliete rechtspersoon onder bepaalde omstandigheden kan worden verboden om nog langer bestuurder te blijven van andere rechtspersonen. De herziening strafbaarstelling van faillissementsfraude beoogt de strafbaarstelling van bepaalde veel voorkomende fraudedelicten in faillissementen te vereenvoudigen, zodat de vervolging van dergelijke delicten eenvoudiger wordt. Beide wetsvoorstellen zijn inmiddels op 1 juli 2016 in werking getreden. Mocht u meer willen weten over deze wetgeving dan verwijs ik u naar de eerdere bijdragen over deze aangenomen wetsvoorstellen. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Lodewijk Hox.  U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Inwerkingtreding nieuwe wetgeving [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => 4012 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-26 14:04:48 [post_modified_gmt] => 2016-07-26 14:04:48 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4012 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [63] => WP_Post Object ( [ID] => 4033 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:24:47 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:24:47 [post_content] => Op 21 juni jongstleden heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) met algemene stemmen aanvaard. Als ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel aanvaardt, krijgt de (bij de meeste rechtbanken) reeds bestaande praktijk van de "pre-pack" en "stille bewindvoering" een wettelijke grondslag. De rechtbank Limburg past de pre-pack overigens niet toe, zolang hiervoor nog geen wettelijke basis bestaat. De wetgever komt met het wetsvoorstel aan die behoefte tegemoet. Na inwerkingtreding van de WCO I zal de pre-pack (ook) zijn intrede doen in Limburg. WCO I maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma "herijking faillissementsrecht". Het herijkingsprogramma omvat drie pijlers: de fraudepijler, de reorganisatiepijler en de moderniseringspijler. WCO I behoort tot de reorganisatiepijler. De reorganisatiepijler omvat maatregelen die gericht zijn op het voorkomen van onnodige faillissementen van bedrijven, het versterken van de mogelijkheden voor voortzetting van (rendabele) bedrijfsactiviteiten en het faciliteren van een goede afwikkeling van faillissementen. De WCO I geeft een wettelijke basis aan de in de praktijk ontstane werkwijze waarbij in bepaalde gevallen voorafgaand aan een verwacht faillissement een "beoogd curator" wordt aangewezen. Doel van de aanwijzing van een beoogd curator is om de schade die een faillissement kan veroorzaken (de zogenoemde "desintegratieschade") zoveel mogelijk te beperken doordat hij zich al kan inwerken voordat de hectiek van een faillissement losbarst en om de kansen voor een eventuele doorstart van bepaalde bedrijfsonderdelen te verbeteren. Hoe werkt de pre-pack? Als een bedrijf in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, kan het de rechtbank vragen wie curator wordt voor het geval het bedrijf inderdaad in staat van faillissement wordt verklaard. De rechtbank wijst dan een beoogd curator aan die, vooruitlopend op het eventuele faillissement, al aan de slag kan. Deze aanwijzing wordt niet publiekelijk bekend gemaakt, zodat de beoogd curator zich in relatieve rust kan verdiepen in de onderneming, de mogelijkheden op een doorstart kan onderzoeken en een eventuele verkooptransactie zoveel mogelijk kan voorbereiden. Zodra de onderneming daadwerkelijk failleert, kan de reeds voorbereide doorstart (pre-pack) direct na het faillissement worden geformaliseerd. Omdat de doorstart direct na faillissement plaatsvindt, blijft de (imago)schade als gevolg van het faillissement beperkt en kan doorgaans een hogere verkoopopbrengst voor de onderneming worden gerealiseerd. Dit is voor de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap beter. Bovendien blijft er veelal meer werkgelegenheid behouden. Werknemers worden betrokken bij voorbereiding van het faillissement In het kader van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zijn er vier amendementen ingediend. Drie hiervan zijn aangenomen. Het gaat daarbij om amendementen die zien op respectievelijk de betrokkenheid van aandeelhouders, de betrokkenheid van werknemers en de evaluatie van de regeling. Het amendement van de leden Recourt en Tanamal regelt dat werknemers betrokken (moeten) worden bij de voorbereiding van het faillissement. Het amendement dient als extra waarborg om misbruik te voorkomen. Het komt er in het kort op neer dat de beoogd curator de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van een onderneming bij de stille voorbereidingsfase moet betrekken, tenzij de belangen van die onderneming zich hiertegen verzetten. Uiteraard geldt voor de personeelsvertegenwoordiger(s) de verplichting tot geheimhouding. Daarnaast regelt het amendement dat de werknemer bij faillissement een plek aan tafel krijgt. Mocht in de faillissementsfase namelijk een commissie van schuldeisers worden ingesteld, dan benoemt de rechtbank in ieder geval een vertegenwoordiger van de werknemers van de gefailleerde onderneming als lid van de commissie van schuldeisers. De vertegenwoordiger kan uit dien hoofde de beoogd curator adviseren over de verkoop van bedrijfsonderdelen ten behoeve van een doorstart en kan daartoe alle relevante (financiële) informatie raadplegen en de curator op elk moment vragen nadere inlichtingen te verschaffen. Het wetsvoorstel is ter verdere behandeling doorgestuurd naar de Eerste Kamer. Verwacht wordt dat de WCO I in 2017 in werking zal treden. In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over dit wetsvoorstel en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Michiel Peeters. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Wettelijke grondslag voor 'pre-pack' stap dichterbij [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wettelijke-grondslag-voor-pre-pack-stap-dichterbij [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-26 14:05:14 [post_modified_gmt] => 2016-07-26 14:05:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4033 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [64] => WP_Post Object ( [ID] => 4011 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 07:49:49 [post_date_gmt] => 2016-07-20 07:49:49 [post_content] => Zodra een schuldenaar failleert, zorgt het faillissement ervoor dat de schulden van de schuldenaar (op dat moment) gefixeerd worden (het zogenaamde fixatiebeginsel). De vordering waarvoor een schuldeiser in het faillissement kan opkomen, behelst daardoor (kort gezegd) de schuldvordering van vóór datum faillissement én de rente die de schuldenaar over die schuldvordering tot datum faillissement verschuldigd is. Rente die de schuldenaar ná datum faillissement verschuldigd raakt, is op grond van artikel 128 Fw niet verifieerbaar, tenzij de rentevordering door een pand- of hypotheekrecht is gedekt. In sommige faillissementen kan het desondanks voorkomen dat een niet door een pand- of hypotheekrecht gedekte rentevordering (die ná datum faillissement verschuldigd raakt) aan de schuldeiser wordt voldaan. Zo'n situatie doet zich voor wanneer een volledige uitkering aan de geverifieerde schuldeisers heeft plaatsgevonden en de faillissementsrekening nog een (substantieel) saldo resteert. Artikel 193 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement eindigt zodra de vorderingen van de geverifieerde schuldeisers volledig zijn voldaan. Hoewel de rechtspersoon-schuldenaar door de staat van insolventie op dat moment inmiddels ontbonden is, blijft zij voortbestaan voor zover dit voor de vereffening nodig is. Een vereffenaar zal vervolgens het (batig) saldo moeten vereffenen. Aangezien deze vereffening niet in faillissement plaatsvindt (waardoor artikel 128 Fw niet van toepassing is), zal de vereffenaar eerst de rente die de schuldenaar ná datum faillissement verschuldigd is geraakt moeten voldoen, vóór dat een uitkering aan de aandeelhouders kan plaatsvinden. Indien de vereffenaar blijkt dat de rentevorderingen (die in faillissement niet ter verificatie konden worden ingediend) het batig saldo vermoedelijk zullen overtreffen, zal hij het faillissement moeten aanvragen (tenzij de schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement). Er ontstaat dan dus een tweede faillissement dat betrekking heeft op de vorderingen die zijn ontstaan tussen het eerste faillissement en de datum van het tweede faillissement. De rentevorderingen die een schuldeiser in het eerste faillissement nog niet ter verificatie kon indienen, kan hij in het tweede faillissement wél indienen. De rentevordering is immers reeds vóór datum van het (tweede) faillissement ontstaan. Faillissementen waarbij dergelijke situaties zich voordoen zijn in de regel omvangrijk (denk aan het faillissement van DSB), met als gevolg dat de afwikkeling lange tijd in beslag neemt. Hierdoor zouden schuldeisers mogelijk tegen het probleem aan kunnen lopen dat hun rentevordering verjaard is op het moment dat het (eerste) faillissement is opgeheven en zij hun vordering bij de vereffenaar (of de curator indien het tweede faillissement is aangevraagd) willen indienen. Recentelijk heeft de Hoge Raad zich over deze problematiek gebogen (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1294). De casus was als volgt: Op 10 maart 1987 is Boele's Scheepswerven en Machinefabriek BV ('Boele') in staat van faillissement verklaard. De afwikkeling van dit faillissement duurde ruim 24 jaar, want op 17 september 2011 is het faillissement geëindigd nadat de geverifieerde schuldeisers 100 procent van hun vordering voldaan kregen. Op de faillissementsrekening resteerde na het faillissement nog een bedrag van EUR 1.599.049,49. Op verzoek van de voormalige curator benoemde de rechtbank hem tot vereffenaar van Boele aangezien een batig saldo resteerde. De vereffenaar heeft vervolgens de rechtbank verzocht opnieuw het faillissement van Boele (ditmaal met de toevoeging "in liquidatie") uit te spreken om de tijdens het eerste faillissement (en daarna) doorgelopen rentevorderingen te voldoen. Deze waren immers op grond van artikel 128 Fw in het (eerste) faillissement niet verifieerbaar. De rechtbank verklaarde Boele (i.l.) vervolgens voor de tweede maal failliet. Tussen Boele (i.l.) en twee schuldeisers enerzijds en de curator anderzijds is tijdens het tweede faillissement een geschil ontstaan over de vraag of de rechtsvorderingen met betrekking tot rentevorderingen die tijdens het (eerste) faillissement zijn ontstaan (maar niet konden worden geverifieerd), zijn verjaard. De Hoge Raad overwoog dat de rentevorderingen uit rechtsverhoudingen voortvloeien die reeds ten tijde van de faillietverklaring bestonden. Deze vorderingen komen daardoor op grond van artikel 26 Fw in beginsel voor verificatie in aanmerking, óók als ze pas tijdens het faillissement zijn ontstaan (zie ook HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.)). Verder oordeelt de Hoge Raad dat artikel 128 Fw hier weliswaar een uitzondering op maakt, in zoverre dat na de faillietverklaring lopende rente alleen kan worden geverifieerd indien zij door pand of hypotheek is gedekt, maar ook daaruit blijkt dat de wetgever rentevorderingen in beginsel aanmerkt als vorderingen in de zin van artikel 26 Fw, die gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde alleen door verificatie geldend kunnen worden gemaakt. Het feit dat artikel 128 Fw bepaalt dat de verificatie van rentevorderingen die niet door pand of hypotheek zijn gedekt niet kan plaatsvinden, brengt volgens de Hoge Raad mee dat deze vorderingen gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn. Zowel niet jegens de boedel, als jegens (het vrijgelaten vermogen van) de gefailleerde. Het feit dat de schuldeisers hun vordering (mogelijk) bij eventuele borgen of hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaren (tussentijds) kunnen verhalen, doet hier niets aan af. De Hoge Raad concludeert dan ook dat de tijdens het (eerste) faillissement ontstane rentevorderingen gedurende het (eerste) faillissement niet opeisbaar zijn, zodat de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW niet gedurende het (eerste) faillissement begint te lopen, maar pas gaat lopen op het moment dat het (eerste) faillissement is geëindigd. Dus nadat een volledige uitkering aan de geverifieerde schuldeisers heeft plaatsgevonden. Schuldeisers die hun geverifieerde vordering volledig voldaan zien worden, doen er goed aan om na te gaan of zij hun rentevorderingen alsnog bij een vereffenaar of een curator (in het eventuele tweede faillissement) kunnen indienen. De rente die de schuldenaar gedurende het (eerste) faillissement verschuldigd raakt, kan namelijk daarna alsnog voldaan worden. Deze vordering zal wel (opnieuw) bij de curator (in het tweede faillissement) moeten worden ingediend aangezien de curator deze vordering(en) niet op eigen initiatief op de lijst van (voorlopig) erkende crediteuren mag plaatsen (zie ook HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464). Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.   [post_title] => Verjaringstermijn van rentevorderingen (die tijdens faillissement niet opeisbaar zijn) vangt pas aan ná het einde van het faillissement [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verjaringstermijn-van-rentevorderingen-die-tijdens-faillissement-niet-opeisbaar-zijn-vangt-pas-aan-na-het-einde-van-het-faillissement [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-10-13 16:12:31 [post_modified_gmt] => 2020-10-13 14:12:31 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4011 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [65] => WP_Post Object ( [ID] => 4021 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:11:29 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:11:29 [post_content] => Als je wordt geconfronteerd met een faillissement van een klant vraag je je als leverancier wel eens af of de bestuurder op het moment van de bestelling of het geven van de opdracht niet wist dat het bedrijf in moeilijkheden zat en mogelijk de kosten verbonden aan de bestelling of opdracht niet zou kunnen betalen. Zeker als de bestelling of levering relatief kort voor faillissement heeft plaatsgevonden, is het frustrerend om de vordering te moeten afschrijven. Als de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet in staat zou zijn om de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en ook geen verhaal biedt voor de schade van zijn contractspartij, kan dat leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. In een dergelijk geval is het namelijk onzorgvuldig om je contractspartij in het ongewisse te laten van de financiële problemen. Het probleem bij deze claims is vaak dat de leverancier/opdrachtnemer wel een vermoeden heeft, maar geen hard bewijs. In een eventuele procedure zal het in beginsel echter aan hem zijn om het bewijs te leveren. Ook een verslag van de curator helpt dan meestal niet. In de afgelopen jaren is om die reden herhaaldelijk een beroep gedaan op artikel 3:15j van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van dat artikel kan een schuldeiser in geval van een faillissement openlegging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers vorderen mits hij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang heeft. In haar arrest van 17 februari 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:522) heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bepaald dat een schuldeiser op grond van 3:15j BW openlegging van de boekhouding kon vorderen van de curator. De curator was het hiermee niet eens en is naar de Hoge Raad gestapt. De Hoge Raad heeft nu anders geoordeeld (ECLI:NL:HR:2016:612) dan het gerechtshof en heeft bepaald dat van een rechtstreeks en voldoende belang bij openlegging van de boekhouding sprake is als de schuldeiser inzage in de boekhouding van de failliet verlangt om zijn rechtsbetrekking met de failliet nader vast te stellen zoals bijvoorbeeld met betrekking tot de hoogte, aard of inhoud van zijn vordering. Indien echter inzage wordt verlangd met het oog op een mogelijk door de schuldeiser in te stellen vordering tegen een derde, zoals de bestuurder of voormalig beleidsbepaler van een failliete vennootschap, is geen sprake van een rechtstreeks en voldoende belang als bedoeld in artikel 3:15j BW. Dat is – op zijn zachts gezegd - vervelend voor de schuldeiser die met een bewijsprobleem zit. Helemaal met lege handen blijft de schuldeiser echter niet, want de Hoge Raad merkt ten overvloede op dat indien een schuldeiser van de failliet informatie uit diens boekhouding wenst te verkrijgen met het oog op een mogelijkerwijs door hem in te stellen vordering tegen een derde, de schuldeiser daartoe de weg kan bewandelen van artikel 843a RV. Alsdan moet de schuldeiser dus een vordering instellen tegen de curator tot afgifte inzage van bepaalde bescheiden. Ik ben benieuwd of in deze zaak de schuldeiser nu een dergelijke vordering instelt tegen de curator. Er gelden een aantal voorwaarden voor een beroep op 843a RV. Hierover zijn ook al de nodige procedures gevoerd en mijn verwachting is dat deze uitspraak ook weer de nodige jurisprudentie gaat opleveren. Het is nu weliswaar duidelijk wat de juridische grondslag moet zijn voor een vordering op de curator, maar het is nog niet duidelijk welke bescheiden de schuldeiser kan verlangen. Zolang dat niet duidelijk is, zullen curatoren geneigd zijn om terughoudend om te gaan met verzoeken tot het verstrekken van inzage in of afschriften van de administratie van de failliet. Wordt vervolgd dus. Wilt u meer informatie of wordt u zelf geconfronteerd met een faillissement van uw klant en vermoedt u onrechtmatig handelen van de bestuurder, neem dan contact met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Recht op inzage in boekhouding van failliet voor schuldeiser weer stapje dichterbij [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => recht-op-inzage-in-boekhouding-van-failliet-voor-schuldeiser-weer-stapje-dichterbij-2 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-26 14:06:06 [post_modified_gmt] => 2016-07-26 14:06:06 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4021 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [66] => WP_Post Object ( [ID] => 4022 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:18:51 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:18:51 [post_content] => Inleiding Pandrechten en hypotheekrechten zijn zekerheidsrechten die gevestigd kunnen worden op bepaalde goederen. Als de schuldenaar niet betaalt, kan de pand- of hypotheekhouder het goed onder omstandigheden uitwinnen om zo toch betaald te krijgen. Pandrechten kunnen onder meer worden gevestigd op vorderingen die de pandgever heeft op zijn schuldenaar. De pandhouder die zijn pandrecht heeft medegedeeld (openbaar pandhouder) mag zijn pandrechten onder omstandigheden uitoefenen (executeren) als de pandgever niet betaalt. De pandhouder mag de vordering van de pandgever op de schuldenaar dan innen (ex artikel 3:246 lid 1 BW). Dit betekent dat de openbaar pandhouder zich mag wenden tot de schuldenaar van de pandgever om van deze nakoming (lees: betaling) van de opeisbare vordering te eisen. In sommige gevallen is aandringen tot betaling bij een schuldenaar echter niet voldoende. Als een schuldenaar niet betaalt, wil (de druk van) een faillissementsaanvraag nog wel eens helpen. Het is echter de vraag of een openbaar pandhouder het faillissement van de schuldenaar van de pandgever mag aanvragen als deze schuldenaar weigert te betalen? Over deze vraag heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden zich op 17 maart 2016 uitgesproken. In deze bijdrage licht ik de uitspraak (ECLI:NL:GHARL:2016:2264) van het hof nader toe. De casus De situatie die aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd voorgelegd was als volgt. Diamond Invest BV verhuurde een bedrijfsruimte aan De Veenbloem. De Veenbloem was uit hoofde van deze huurverhouding huurpenningen verschuldigd aan Diamond Invest BV. De Veenbloem had een achterstand in de betaling van de huur. Diamond Invest BV had haar vordering op De Veenbloem verpand aan Megalim. Megalim deed mededeling van haar pandrecht en werd daardoor openbaar pandhouder. In schema: Nieuwsbrief_juli_insolventie Op enig moment voldeed Diamond Invest BV niet aan haar betalingsverplichtingen (vordering II). Megalim klopte daarom als pandhouder aan bij De Veenbloem om haar te verzoeken vordering I aan haar te betalen. De Veenbloem ging echter ook niet over tot betaling. In hoeverre mag een pandhouder (Megalim) zich zoals de pandgever (Diamond Invest BV) gedragen om de schuldenaar van de pandgever (De Veenbloem) tot betaling te dwingen? Eerdere rechtspraak Op 21 januari 2014 heeft de Hoge Raad in het zogenaamde Neo-River arrest een antwoord gegeven op deze vraag (ECLI:NL:HR:2014:415). De Hoge Raad maakte duidelijk dat de aan de vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer overgaan bij de vestiging van een beperkt recht (zoals een pandrecht). In hoeverre de schuldeisersbevoegdheden mee overgaan zou afhangen van de toepasselijke wettelijke regeling. Men dient dus te kijken naar het wetsartikel dat van toepassing is op de situatie. Voor het pandrecht is artikel 3:246 BW van belang. In het eerste lid van dat artikel is geregeld dat de pandhouder, nadat hij zijn pandrecht heeft medegedeeld aan de schuldenaar, bevoegd is om zowel in als buiten de rechtszaal nakoming (lees: betaling) van de vordering te eisen. De pandhouder is na de mededeling ook bevoegd tot opzegging van vordering als de vordering nog niet opeisbaar is, maar door opzegging wel opeisbaar kan worden gemaakt (artikel 3:246 lid 2 BW). De Hoge Raad benadrukte dat de wet geen andere schuldeisersbevoegdheden aan de pandhouder toekent. De overige schuldeisersbevoegdheden (zoals kwijtschelding, het treffen van afbetalingsregelingen, het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding, ontbinding, beëindiging en het doen van afstand) blijven dus bij de pandgever. Uitspraak gerechtshof Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vult het Neo-River arrest aan. In haar arrest boog het hof zich over de vraag of een pandhouder (Megalim) het faillissement mag aanvragen van de niet betalende schuldenaar (De Veenbloem) van de pandgever (Diamond Invest BV). Het antwoord is dat dit niet mag. Onder verwijzing naar het Neo-River arrest overweegt het hof dat de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement niet behoort tot de bevoegdheden van artikel 3:246 lid 1 en/of 2 BW. De bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement zou dan ook bij de pandgever blijven rusten. Nu Megalim als pandhouder geen schuldeiser is van de Veenbloem en zij ook op grond van haar pandrecht niet bevoegd werd geoordeeld om het faillissement aan te vragen, werd haar verzoek om De Veenbloem failliet te verklaren afgewezen. Tegen de uitspraak van het hof is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Het is dus mogelijk dat de Hoge Raad in de toekomst tot een ander oordeel komt. De rechtbank Den Haag heeft zich inmiddels overigens achter het hof geschaard. In haar uitspraak van 28 juni 2016 bepaalde ook de rechtbank dat de pandhouder niet het faillissement van de schuldenaar van de pandgever kan aanvragen. Conclusie Een pandhouder verkrijgt met haar pandrecht niet alle bevoegdheden die de pandgever in relatie met haar schuldenaar toekomen. Volgens het hof Arnhem-Leeuwarden is het voor de pandhouder niet mogelijk om het faillissement aan te vragen van een schuldenaar van de pandgever. Nu cassatie is ingesteld tegen de uitspraak van het hof, is het mogelijk dat de Hoge Raad in de toekomst tot een ander oordeel komt. Pandhouders zullen tussentijds op zoek moeten naar andere oplossingen dan het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar van de pandgever. Uiteraard denken wij hier graag over mee. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Bob Rikkert. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. [post_title] => Pandgever, pandhouder en diens schuldenaar: een onduidelijke driehoeksverhouding (meer) verduidelijkt [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => pandgever-pandhouder-en-diens-schuldenaar-een-onduidelijke-driehoeksverhouding-meer-verduidelijkt [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-10-02 12:06:59 [post_modified_gmt] => 2019-10-02 10:06:59 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4022 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [67] => WP_Post Object ( [ID] => 4038 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-20 08:34:39 [post_date_gmt] => 2016-07-20 08:34:39 [post_content] => Op 1 juli 2015 is het voornaamste deel van de Wet Werk en Zekerheid ("WWZ") in werking getreden. De WWZ heeft als doel de positie van flexwerkers te verbeteren en ontslag sneller, goedkoper en eerlijker te maken. Recent heeft een samengestelde groep deskundigen nog geoordeeld dat de WWZ aan haar doel voorbij schiet. Ondanks de berichtgeving in de media blijkt in de praktijk dat de precieze gevolgen van de wetswijziging nog niet voor iedereen duidelijk zijn. Dat geldt onder meer in de faillissements- en doorstartpraktijk. Curatoren streven in faillissement naar het realiseren van een doorstart van de onderneming, met name vanwege de hogere opbrengst en baanbehoud. Een doorstart betekent meestal dat de activa van de onderneming (denk aan de inventaris, voorraad en goodwill) worden verkocht aan een koper: de doorstarter. De doorstarter spreekt in veel gevallen met de curator af dat deze een deel van het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. De WWZ heeft de zogenaamde ketenregeling gewijzigd ten gunste van werknemers. Op grond van deze ketenregeling ontstaat van rechtswege in twee gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever elkaar opvolgen:
  • wanneer verschillende arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen en samen een periode van 24 maanden hebben overschreden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (deze termijn bedroeg voorheen 36 maanden);
  • wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd geldt de laatste (NB de vierde dus) als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling is van belang dat het dienstverband met dezelfde werkgever niet langer wordt onderbroken dan zes maanden. Deze maximale onderbreking bedroeg drie maanden vóór de inwerkingtreding van de WWZ. De ketenregeling geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever die elkaar opvolgen. Bij een doorstart na faillissement is echter sprake van een nieuwe werkgever waar de werkzaamheden worden voortgezet. Dat wordt opvolgend werkgeverschap genoemd. Om vast te stellen of sprake is van opvolgend werkgeverschap is van belang of de oude en nieuwe werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Bij een doorstart in faillissement is daarom nagenoeg altijd sprake van opvolgend werkgeverschap indien werknemers van failliet in dienst treden bij de doorstarter. Werknemers zullen in de regel soortgelijke werkzaamheden verrichten bij de doorstarter. Tot de inwerkingtreding van de WWZ gold een door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel die hiervan afweek. Althans, op grond van deze regel leek het mogelijk om te voorkomen dat sprake was van opvolgend werkgeverschap.De wetgever heeft de gehanteerde rechtsregel bewust aan de kant gezet bij het formuleren van de nieuwe wettekst. Zodra een werknemer bij de failliete ex-werkgever en de doorstarter in totaal 24 maanden in dienst is, wordt zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege een vast contract. Hetzelfde geldt indien de doorstarter een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst aanbiedt aan een voormalig werknemer van failliet. Op grond van de WWZ hebben werknemers wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever, recht op een zogenaamde transitievergoeding. De transitievergoeding bedraagt in principe een derde maandsalaris per dienstjaar en een half maandsalaris per dienstjaar dat men langer dan tien jaar in dienst is geweest. De vergoeding bedraagt maximaal EUR 76.000 of maximaal een jaarsalaris voor werknemers die meer verdienen dan EUR 76.000 per jaar. In faillissement hebben werknemers overigens geen recht op een transitievergoeding jegens de failliete boedel. De doorstarter kan echter wel weer een transitievergoeding verschuldigd zijn. Dat werkt als volgt. Werknemers van de failliet die in dienst treden bij de doorstarter behouden het aantal arbeidsjaren dat zij hadden bij hun failliete ex-werkgever. De lengte van het dienstverband bij de failliete ex-werkgever zal bij ontslag door de doorstarter dus moeten worden meegerekend bij de berekening van de hoogte van een eventuele transitievergoeding. Door de invoering van de WWZ is het aanzienlijk minder aantrekkelijk geworden om het bestaande personeel in dienst te nemen bij een doorstart . Het arbeidsverleden van werknemers gaat namelijk over op de doorstarter en telt mee voor 'de keten'. De doorstarter krijgt daardoor met name personeel in vaste dienst erbij. Indien de doorstarter daar later afscheid van wenst te nemen dient hij bovendien een transitievergoeding te betalen waarvan de hoogte mede afhankelijk is van het 'oude' arbeidsverleden bij de failliete ex-werkgever. Het doorstarten van een onderneming, inclusief overname van het personeel, brengt daardoor een groter financieel risico met zich. Bent u voornemens een onderneming over te nemen uit faillissement of hebt u vragen omtrent uw rechten als werknemer van een bedrijf in moeilijkheden, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering. Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief. Voetnoot: 1 Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters). [post_title] => Doorstarten na de Wet Werk en Zekerheid: wij wensen u niet veel personeel! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => doorstarten-na-de-wet-werk-en-zekerheid-wij-wensen-u-niet-veel-personeel [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-26 14:07:50 [post_modified_gmt] => 2016-07-26 14:07:50 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=4038 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [68] => WP_Post Object ( [ID] => 3943 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 08:22:44 [post_date_gmt] => 2016-07-18 08:22:44 [post_content] => Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 november 2014 heeft het gerechtshof bepaalt dat Heineken als verhuurder recht heeft op de opbrengst van de aan haar verpande zaken en daarbij voor gaat op de belastingdienst. Op 15 april 2016 bevestigde de Hoge Raad deze uitspraak. Tot op heden is aan de uitspraak weinig aandacht besteed. In een van mijn eerdere blogs heb ik reeds gewezen op de uitspraak van het gerechtshof. Nu de Hoge Raad de uitspraak heeft bevestigd, krijgt de uitspraak nog meer kracht en is het ook de hoogste tijd om uw huurcontract aan te passen indien nodig. Hoe zit het ook alweer? Als er sprake is van roerende zaken die dienen "ter stoffering van de bodem van de belastingplichtige" spreekt men van bodemzaken. Dit zijn roerende zaken die niet zijn bedoeld om te worden verbruikt of verkocht, maar worden gebruikt in het kader van de activiteiten van de onderneming en bedoeld zijn om duurzaam aanwezig te blijven op het bedrijfsterrein of in het bedrijfsgebouw. Denk hierbij vooral aan inventaris en machines. De belastingdienst heeft een voorrecht op de opbrengst van bodemzaken. Ook als die (bezitloos) zijn verpand tenzij er sprake is van een vuistpand (in dat geval heeft de pandgever de zaak onder zich). Het voorrecht van de belastingdienst geldt zowel binnen als buiten faillissement voor haar vordering. Dit "probleem" werd voorheen opgelost door de zaken in vuistpand (onder zich) te nemen of door een zogenaamde bodemverhuurconstructie. In dat laatste geval ging de bank de ruimte huren waarin de bodemzaken aanwezig waren waardoor de zaken in feite in de macht van de bank kwamen. De wetgever heeft deze oplossingen echter minder aantrekkelijk gemaakt omdat pandhouders voortaan het nemen van maatregelen ter veiligstelling van hun rechten moeten melden bij de belastingdienst. Vervolgens moeten zij 4 weken wachten met het nemen van maatregelen tenzij de belastingdienst verklaart dat zij geen beslag zal leggen. In de wachttermijn van 4 weken, kan de belastingdienst alsnog beslag leggen waardoor het in vuistpand nemen van de bodemzaken of het toepassen van een bodemverhuur niet meer beschermt tegen het (eerdere) beslag van de belastingdienst en de belastingdienst dus voorgaat bij verdeling van de opbrengst van de bodemzaken. In casu was de inventaris van de belastingplichtige verpand aan Heineken tot zekerheid voor haar vordering uit hoofde van de huurovereenkomst, maar was er ook een belastingschuld. Vervolgens ging de belastingplichtige failliet. Na het faillissement is op enig moment de huurovereenkomst opgezegd door de curator. Vanaf het faillissement tot aan de datum van beëindiging is de huur echter een zogenaamde boedelschuld. Het is een schuld die de boedel (curator) moet betalen (uiteraard voor zover er genoeg geld is). Bij de uitkering in een faillissement dienen allereerst de boedelschulden betaald te worden en vervolgens pas de schulden die al voor faillissement zijn ontstaan. De schulden voor faillissement kunnen vervolgens worden onderscheiden in preferente schulden (bijvoorbeeld belastingdienst) en concurrente schulden (bijvoorbeeld handelscrediteuren). De curator vond dat Heineken geen recht had op de opbrengst van de roerende bodemzaken die aan haar waren verpand vanwege het bodemvoorrecht van de belastingdienst. Heineken heeft echter met succes aangevoerd dat zij het pandrecht heeft uitgewonnen voor haar vordering op de boedel (de huur na faillissement). Daarom was Heineken van mening dat zij recht had op de opbrengst en de opbrengst niet toekwam aan de belastingdienst voor de vordering van de belastingdienst die is ontstaan voor faillissement. De Hoge Raad geeft Heineken nu gelijk. Wat kunt u nu met deze uitspraak? Als verhuurder van onroerend goed kunt u te maken krijgen met een faillissement van uw huurder. Vaak zal er een bankgarantie zijn verstrekt, maar is die niet hoog genoeg om de huurachterstand en de huurvordering over de opzegperiode te dekken. Met deze uitspraak in de hand, doet u er verstandig aan om een pandrecht te vestigen die ook geldt als zekerheid voor boedelvorderingen over de opzegtermijn van de huurovereenkomst. U kunt  de bankgarantie dan aanwenden voor de huurachterstand en het pandrecht uitwinnen voor de huur over de opzegtermijn indien de curator die niet voldoet. Van belang is wel dat de belastingdienst geen vordering heeft die is ontstaan na faillissement en dat u goede afspraken maakt met de curator over de uitwinning van de (bodem)zaken waarop het pandrecht is gevestigd. Overigens zal de huurder veelal op grond van zijn financiering zijn (bodem)zaken reeds verpand hebben aan zijn financierende bank. Overleg met de bank is dan noodzakelijk. De bank kan echter zeker ook voordeel hebben bij de constructie aangezien zij vaak degene is die de bankgarantie heeft verstrekt. Ook in concernsituaties waarbij een concernvennootschap optreedt als verhuurder kan het nuttig zijn een pandrecht te verstrekken. Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Verhuurder met pandrecht voor boedelvordering gaat voor op belastingdienst bij verdeling opbrengst roerende zaken [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verhuurder-met-pandrecht-voor-boedelvordering-gaat-voor-op-belastingdienst-bij-verdeling-opbrengst-roerende-zaken-2 [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 08:22:44 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 08:22:44 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3943 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [69] => WP_Post Object ( [ID] => 3944 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 08:25:00 [post_date_gmt] => 2016-07-18 08:25:00 [post_content] => In de meeste faillissementen vindt geen definitieve verificatie van vorderingen meer plaats tijdens de verificatievergadering. Het verificatieproces blijft steken bij de voorlopige verificatie van vorderingen voorafgaand aan de verificatievergadering, welke vergadering bijna nooit meer plaatsvindt. In deze nieuwsbrief pleit ik, onder verwijzing naar een recente uitspraak van de Hoge Raad, voor meer verificatievergaderingen. Schuldeisers hebben hier onder omstandigheden simpelweg belang bij. Eerst evenwel kort de techniek van het verificatieproces. De verificatie van vorderingen Het voornaamste (en verdedigbaar misschien wel enige) doel van het faillissement is om het actief van een failliet te verdelen onder de  schuldeisers. Het vorenstaande geldt zowel indien failliet een rechtspersoon (zoals bijvoorbeeld een BV of NV) is als een natuurlijk persoon. Voordat het actief kan worden verdeeld onder de schuldeisers van failliet moet worden vastgesteld wat de verschillende schuldeisers te vorderen hebben en wat de onderlinge rang is van de verschillende schuldvorderingen. Het vaststellen van de hoogte en rang van de prefaillissementsschulden (preferente, concurrente en achtergestelde) wordt gedaan tijdens de verificatievergadering. Boedelschulden komen niet aan de orde tijdens de verificatievergadering, nu deze kosten voor de afwikkeling van het faillissement eerst moeten worden voldaan voordat er wordt toegekomen aan een eventuele uitdeling aan de prefaillissementsschuldeisers. Dit laatste vormt ook de reden waarom de meeste faillissementen worden opgeheven wegens gebrek aan baten, waarop ik hierna nog nader zal ingaan. De verificatievergadering wordt voorafgegaan door indiening van de vorderingen bij de curator. De curator toetst vervolgens de vorderingen aan de administratie van failliet en nadien kan hij de vorderingen overbrengen op de lijst van voorlopig erkende schulden of de lijst van voorlopig betwiste schulden. De voorlopige erkenning of betwisting heeft nog geen definitieve gevolgen; over de erkenning en betwisting wordt pas geoordeeld tijdens de verificatievergadering. Zodra de datum van de verificatievergadering bekend is wordt deze medegedeeld aan de schuldeisers. De schuldeisers worden – in beginsel – uitgenodigd om deel te nemen aan een fysieke verificatievergadering. In sommige gevallen, meestal als alle vorderingen zijn erkend, kan ook worden volstaan met een pro forma verificatievergadering (dus een verificatievergadering die niet echt plaatsvindt, maar slechts op papier), waarbij alle schulden conform de voorlopige lijsten worden geverifieerd. Tijdens de verificatievergadering worden de vorderingen definitief erkend dan wel betwist. Het betwisten van vorderingen kan door diverse partijen worden gedaan, te weten: de curator, andere schuldeisers en (de bestuurder van) failliet. De curator is tijdens de verificatievergadering bevoegd om terug te komen op eerdere voorlopige erkenningen en betwistingen. Bij betwisting door de curator of andere schuldeisers beproeft de rechter-commissaris eerst een schikking. Komt geen schikking tot stand dan verwijst de rechter-commissaris partijen door naar de Rechtbank voor een renvooiprocedure. In die renvooiprocedure wordt vervolgens beslist over de verificatie van de vordering. Ook (de bestuurder van) failliet is bevoegd om tijdens de verificatievergadering, waarbij hij/zij verplicht aanwezig dient te zijn, vorderingen te betwisten. De betwisting door (de bestuurder van) failliet heeft niet tot gevolg dat de vordering niet in het faillissement kan worden erkend, ook is dan geen renvooiprocedure nodig. Deze betwisting wordt wel aangetekend op het proces-verbaal van de verificatievergadering. Het gevolg van die aantekening is dat het proces-verbaal voor die vorderingen geen executoriale titel oplevert. Dit terwijl voor erkende schulden het proces-verbaal van de verificatievergadering wel een executoriale titel oplevert. Oftewel, na het faillissement kan de (restant)vordering van erkende schuldeisers op de (voormalige) failliet alsnog worden verhaald ('geëxecuteerd') zonder dat deze eerst door de rechter hoeft te worden vastgesteld. Het executeren van de vordering nadat het faillissement is geëindigd is uiteraard slechts mogelijk voor zover de voormalige failliet niet is opgehouden te bestaan na het einde van het faillissement. Kort samengevat, een rechtspersoon houdt op te bestaan na het opheffen van het faillissement, maar een natuurlijk persoon niet. Het pleidooi Uit de cijfers van het Centraal Bureau van de Statistiek [1] blijkt dat het merendeel van de faillissementen wordt opgeheven wegens gebrek aan baten. Voorafgaand aan een dergelijke opheffing vindt meestal geen verificatievergadering plaats. Dit is begrijpelijk omdat een verificatievergadering nu eenmaal tijdrovend en dus kostbaar is, terwijl bij een opheffing wegens gebrek aan baten niet wordt toegekomen aan een uitdeling aan de prefaillissementsschuldeisers. Oftewel, waarom zou je dan alsnog overgaan tot verificatie. Hiervoor bestaat evenwel aanleiding en zeker in het faillissement van een natuurlijk persoon.[2] Een reden om ook in het geval van een opheffing van een faillissement van een natuurlijk persoon over te gaan tot verificatie van vordering is evident. Het levert een executoriale titel op, welke titel kan worden geëxecuteerd nadat het faillissement van de natuurlijke persoon is geëindigd. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad volgt dat deze executoriale titel 20 jaar geldig blijft. Oftewel, gaat de natuurlijke persoon weer werken na zijn faillissement of wint hij de jackpot, dan kunnen de prefaillissementsschuldeisers nog steeds aanspraak maken op betaling van de prefaillissementsschulden en die betaling  afdwingen door het treffen van executiemaatregelen. Geduld is dus een schone zaak! Ik eindig dan ook met de oproep: schuldeisers laat u horen! De verificatievergadering is in uw belang en moet niet als een vanzelfsprekendheid achterwege worden gelaten bij de opheffing van het faillissement. Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering.

[1] Het Rapport dateert alweer uit 2011 en geeft de cijfers weer over de periode 2002 – 2010, maar het rapport heeft door de crisis (hoogstwaarschijnlijk) niet of nauwelijks aan relevantie ingeboet. Helaas heeft het CBS vanwege bezuinigingen na 2010 deze gegevens niet meer verzameld.
[2] Overigens zijn er ook argumenten te bedenken waarom bij de opheffing van een faillissement van een rechtspersoon een verificatievergadering toch gewenst is. Maar dat gaat het bestek van deze nieuwsbrief te buiten.
[post_title] => Verificatie van vorderingen in een faillissement: Geduld is een schone zaak! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verificatie-van-vorderingen-in-een-faillissement-geduld-is-een-schone-zaak [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:31:06 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:31:06 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3944 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [70] => WP_Post Object ( [ID] => 3945 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 08:27:39 [post_date_gmt] => 2016-07-18 08:27:39 [post_content] => Bij financiering van een bedrijf, of de Bank dat nu doet of de DGA van zijn eigen besloten vennootschap, zal de financier ter zekerheid tot terugbetaling van die financiering zekerheid bedingen. Die zekerheid kan bestaan uit een pandrecht, op (bijvoorbeeld) debiteurenvorderingen en/of inventaris, of een hypotheekrecht, op (bijvoorbeeld) het bedrijfspand. De pand- of hypotheekhouder, de partij die het zekerheidsrecht heeft bedongen ("Zekerheidsgerechtigde"), heeft hiermee een sterke verhaalspositie, ook als het bedrijf onverhoopt failliet gaat. Een Zekerheidsgerechtigde heeft – in beginsel – namelijk niks van het faillissement te dulden. De Zekerheidsgerechtigde is op grond van artikel 57 lid 1 Faillissementswet ("Fw") namelijk een zogenaamde separatist. Een separatist kan zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Een separatist behoudt het recht van parate executie, het recht om het onderpand te executeren door inning van de vorderingen of door (executoriale) verkoop van de inventaris of het bedrijfspand. Uit de executieopbrengst kan de separatist zich vervolgens verhalen, totdat zijn vordering volledig is voldaan. Een Zekerheidsgerechtigd hoeft zodoende zijn vordering ook niet ter verificatie aan te melden bij de curator. Hooguit dient hij zijn restantvordering, het deel van de vordering dat niet kan worden voldaan uit de executieopbrengst, ter verificatie aan te melden bij de curator. Dit is een uitermate luxe positie voor de Zekerheidsgerechtigde. Op deze manier draagt hij immers niet bij aan de algemene faillissementskosten. Het betreft hier de kosten om het faillissement af te wikkelen, zoals het salaris van de curator. Noch hoeft de Zekerheidsgerechtigde te wachten op zijn geld totdat het faillissement is afgewikkeld, iets wat makkelijk één tot meerdere jaren kan duren. De rechten van de Zekerheidsgerechtigde zijn uiteraard niet ongelimiteerd. De Zekerheidsgerechtigde is op grond van het Burgerlijk Wetboek bijvoorbeeld beperkt in de wijze waarop het in zekerheid gegeven actief te gelde kan worden gemaakt, althans te gelde kan worden gemaakt zonder medewerking van de curator. Voor deze medewerking moet de Zekerheidsgerechtigde doorgaans een boedelbijdrage betalen. Daarnaast is de Zekerheidsgerechtigde beperkt in tijd voor het te gelde maken van het in zekerheid gegeven actief. De Zekerheidsgerechtigde mag dus niet te lang wachten bij het uitwinnen van de zekerheden. De curator heeft namelijk een sterk wapen in handen tegen de talmende Zekerheidsgerechtigde. De curator kan de Zekerheidsgerechtigde op grond van artikel 58 lid 1 Fw een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Indien de Zekerheidsgerechtigde het onderpand niet binnen deze termijn verkoopt, of de vorderingen int, dan kan de curator de goederen opeisen en zelf verkopen, of innen als het verpande vorderingen betreft. De Zekerheidsgerechtigde kan de rechter-commissaris wel vragen om de gestelde termijn een of meerdere malen te verlengen. De rechter-commissaris hoeft een verlenging evenwel niet toe te staan. De verlenging is een zogenaamde discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris zal bij die beslissing onder andere het belang van de boedel bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement afwegen tegen de belangen van de Zekerheidsgerechtigd om zelf te mogen executeren. De gevolgen van een verstreken termijn zijn groot. De Zekerheidsgerechtigde behoudt wel zijn voorrang op de verkoopopbrengst of het geïnde. Hij dient echter wel zijn vordering ter verificatie aan te melden en hij deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Concreet heeft dit tot gevolg dat de Zekerheidsgerechtigde:
  • moet wachten tot dat het faillissement is afgewikkeld, wat veelal één of meerdere jaren duurt; en
  • bijdraagt in de kosten van het faillissement, waardoor de Zekerheidsgerechtigde veelal een lager (en soms zelfs geen) deel van de executieopbrengst ontvangt.
Gezien de verstrekkende gevolgen van een succesvolle termijnstelling is dit middel een vaak gebruikt "wapen" van curatoren. Slaagt de termijnstelling, dan zijn veelal zijn salariskosten wel gedekt. De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad zich dan ook meermaals dienen uit te laten over (de verlenging van) de termijnstelling op grond van artikel 58 Fw. Uit de uitspraken van de Hoge Raad zijn vier tendensen af te leiden:
  • een termijnstelling hoeft niet expliciet te volgen uit een bericht van de curator. De termijnstelling kan ook volgen uit de strekking en context van de verdere correspondentie tussen de Zekerheidsgerechtigde en curator. (ECLI:NL:HR:2014:2992)
  • ook indien binnen de gestelde termijn executie niet mogelijk blijkt te zijn, of waarin de Zekerheidsgerechtigde van het niet tijdig uitoefenen van zijn rechten anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is curator noch de rechter-commissaris verplicht om de termijn voor het uitoefenen van het zekerheidsrecht te verlengen. (ECLI:NL:HR:2013:2051)
  • als de rechter-commissaris de curator de gelegenheid biedt om te reageren op het verzoek om een verlenging van de termijn, dan moet de rechter-commissaris de Zekerheidsgerechtigde in het kader van hoor- en wederhoor ook in de gelegenheid stellen om te mogen reageren op een eventuele reactie van de curator op de termijnverlenging. (ECLI:NL:HR:2016:297)
  • ook indien de termijn verstreken is het opeisen door de curator van de in zekerheid gegeven goederen om deze zelf te verkopen onder omstandigheden alsnog misbruik van bevoegdheid kan opleveren ex artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek). (ECLI:NL:HR:2015:228 en ECLI:NL:HR:2015:87)
De praktijk is dus weerbarstig en de gevolgen van een termijnstelling zijn groot. Banken zijn bekend met deze materie en kennen de klappen van de zweep. Het is immers hun "core business" om geld uit te lenen tegen vergoeding van rente en terug te krijgen in het geval van faillissement. Een DGA die zelf zijn bedrijf financiert, wat steeds vaker gebeurt nu banken minder geld lenen aan (groot) MKB-bedrijven, loopt een groot risico bij een onverhoopt faillissement van het bedrijf. Het verdient in zo'n geval aanbeveling om, net als de banken, direct adequate juridische hulp in te schakelen bij het uitwinnen van zekerheden. Een verstreken termijn kan immers zomaar fataal zijn. Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie en herstructurering. [post_title] => Verstreken termijn: fataal of toch niet (helemaal)? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => verstreken-termijn-fataal-of-toch-niet-helemaal [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:31:34 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:31:34 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3945 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [71] => WP_Post Object ( [ID] => 3948 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 08:37:06 [post_date_gmt] => 2016-07-18 08:37:06 [post_content] =>
In november 2012 kondigde de minister van Veiligheid en Justitie per brief het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan. Het wetgevingsprogramma beoogt het faillissementsrecht op diverse punten te verbeteren en te moderniseren. De laatste brief van de minister over het herijkingsprogramma dateert van 18 december jongstleden. In het onderstaande schema treft u de huidige stand van zaken aan. In elke nieuwsbrief lichten wij een wetsvoorstel nader toe.  
 Pijler Wetsvoorstel Status
 Fraudepijler Civielrechtelijk bestuursverbod Op 5 april 2016 is het wetsvoorstel aangenomen door de Eerste Kamer.
Herziening Strafrechtelijk Faillissementsrecht Op 5 april 2016 is het wetsvoorstel aangenomen door de Eerste Kamer. Op 3 juni 2016 is het inwerkingstredingsbesluit gepubliceerd.
Wet versterking positie curator
Op 30 oktober 2015 is het verslag uitgebracht. Begin 2016 zullen nadere vragen worden beantwoord.
 Reorganisatiepijler Wet continuïteit Ondernemingen I
Op 13 juni 2016 heeft wetgevingsoverleg plaatsgevonden.
Wet continuïteit Ondernemingen II
Naar verwachting zal het wetsvoorstel dit voorjaar ter advisering aan de Raad van State worden toegezonden.
Wet continuïteit Ondernemingen III Nadere onderzoeksopdrachten zijn verstrekt, er is nog geen voorontwerp.
 Moderniseringspijler Wet modernisering faillissementsprocedure
De consultatie van het wetsvoorstel is op 1 maart 2016 afgesloten. Het is thans wachten op een wetsvoorstel.
Publicatiedatum: 27-6-2016
Nadere informatie Indien u vragen hebt over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team insolventie & herstructurering.
[post_title] => Modernisering Faillissementsrecht (juni 2016) [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => modernisering-faillissementsrecht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-20 08:51:11 [post_modified_gmt] => 2016-07-20 08:51:11 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3948 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [72] => WP_Post Object ( [ID] => 3950 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:07:48 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:07:48 [post_content] => Naast de rechtspersoon loopt ook de bestuurder risico's. Zo kan de rechtspersoon of diens curator de bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk stellen op grond van artikel 2:9 BW voor schade die door zijn handelen is veroorzaakt. Gelukkig bestaat deze dreiging niet tot in de eeuwigheid. Na een bepaald moment verjaart de mogelijkheid om een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk te stellen. In dit artikel vertellen wij u meer over deze verjaringstermijn en bijzonderheden die hiermee gepaard gaan. 1. Hoofdregel: verjaringstermijn vijf jaar Er zijn verschillende beginselen op grond waarvan een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld voor de door hem of haar geleden schade (bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op grond van artikel 2:248 BW). Afhankelijk van de grondslag kan een bestuurder voor zijn handelen aangesproken worden door de rechtspersoon zelf, een curator en derden. Indien de rechtspersoon of diens curator de bestuurder aansprakelijk wenst te stellen, kan de aansprakelijkheid (onder andere) gebaseerd worden op artikel 2:9 BW. Dit artikel bepaalt dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon verplicht is om zijn taak behoorlijk te vervullen. In deze bijdrage besteden wij enkel aandacht aan de verjaringsperikelen van deze grondslag. Naar de hoofdregel verjaart de mogelijkheid om een vordering in te stellen op grond van artikel 2:9 BW na verloop van vijf jaren nadat de rechtspersoon bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (artikel 3:310 BW). Ook in geval van een faillissement vangt de verjaringstermijn van een vordering ex 2:9 BW aan wanneer de rechtspersoon bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012 waarin de Hoge Raad duidelijk maakt dat het niet gaat om het moment dat de curator hiervan kennis neemt. 2. Verlenging verjaringstermijn In sommige gevallen is de bestuurder na het verloop van deze vijf jaar nog niet veilig voor een aansprakelijkheidsclaim gebaseerd op artikel 2:9 BW. Artikel 3:320 jo 3:321 lid 1 sub d BW bepaalt namelijk dat de verjaringstermijn wordt verlengd indien de verjaringstermijn afloopt binnen zes maanden na het defungeren van een bestuurder. De verjaringstermijn wordt ook verlengd indien de verjaringstermijn afloopt vóór het defungeren van een bestuurder. In deze gevallen wordt de verjaringstermijn verlengd met zes maanden vanaf het moment van dit defungeren. 3. Implicaties Bovenstaande heeft tot gevolg dat de rechtspersoon of diens curator de bestuurder ook na afloop van de verjaringstermijn aansprakelijk kunnen stellen op grond van artikel 2:9 BW; namelijk binnen zes maanden na het defungeren van de bestuurder. De rechtspersoon en de curator worden dus beschermd door de verlenging van de verjaringstermijn met zes maanden. Deze verlenging is echter wel kort indien de curator het onderzoek naar de aansprakelijkheid van de bestuurder binnen deze termijn dient af te ronden en over moet gaan tot aansprakelijkheidstelling van de bestuurder. Wanneer een bestuurder defungeert en deze vijf jaar of langer bestuurder is geweest, doet een curator er dus goed aan de verjaring van de vordering ex artikel 2:9 BW jegens de bestuurder te stuiten. Gezien het vorenstaande kan het voor de bestuurder onder bepaalde omstandigheden dus gunstiger zijn om zo spoedig mogelijk na faillissement ontslag te nemen. Wilt u weten of dat ook voor u geldt of heeft u andere vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Bestuurdersaansprakelijkheid en verjaring [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => bestuurdersaansprakelijkheid-en-verjaring [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:32:40 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:32:40 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3950 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [73] => WP_Post Object ( [ID] => 3951 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:15:01 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:15:01 [post_content] => Het insolventierecht is in beweging. Recent hebben verschillende uitspraken van de Hoge Raad reeds voor andere inzichten gezorgd. Op vrijdag 3 juni 2016 heeft de Hoge Raad wederom een uitspraak gedaan die van groot belang is voor het insolventierecht. Waar ging het om? Kwekerij Revadap heeft in 2008 opdracht gegeven voor de vervaardiging en levering van een teeltsysteem. Dit teeltsysteem is vervolgens geplaatst in een kas van Revadap. Een groot gedeelte van de koopsom is voldaan, maar EUR 120.000,- is open blijven staan. De leverancier heeft het teeltsysteem geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Door Revadap is in december 2008 ook een financiering verkregen van de Rabobank waarbij een pandrecht is gevestigd op de huidige en toekomstige inventaris. In de algemene voorwaarden van de Rabobank is opgenomen dat als een zaak waarop het pandrecht betrekking heeft onder een opschortende voorwaarde is overgedragen, het pandrecht zich uitstrekt tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak. Iets korter dan een jaar nadat de financiering is verkregen, ging Revadap failliet. De Rabobank betaalde na faillissement het openstaande bedrag van het teeltsysteem aan de leverancier en de curator verkocht in overleg met de Rabobank de onderneming (waaronder het teeltsysteem). Tussen Rabobank en curator ontstaat een discussie over de vraag aan wie de overwaarde van het teeltsysteem toekomt. De curator had zich steeds alle rechten ten aanzien daarvan voorbehouden. De curator is van mening dat op het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem geen pandrecht kon worden gevestigd omdat Revadap daarvan nog geen eigenaar was. Nadat de Rabobank de restant koopsom had betaald, is Revadap wel volledig eigenaar geworden, maar toen was Revadap al failliet dus kon er ook geen pandrecht ontstaan volgens de curator. Rabobank is op haar beurt van mening dat er een pandrecht kon ontstaan op een zaak die onder eigendomsvoorbehoud is geleverd. Het standpunt van de curator is heel begrijpelijk want de wet bepaalt dat een pandrecht alleen kan worden gevestigd op een zaak waarvan de pandgever beschikkingsbevoegd is. Weliswaar kan op een toekomstige zaak (een zaak die de pandgever pas in de toekomst verkrijgt) een pandrecht bij voorbaat worden gevestigd, maar dan ontstaat dit pandrecht pas als de pandgever ook de zaak verkrijgt en dus beschikkingsbevoegd is om over de zaak te beschikken. De heersende leer in de lagere rechtspraak en de literatuur was dan ook dat zolang er sprake was van een levering onder eigendomsvoorbehoud, de pandgever nog geen eigenaar is en dus niet beschikkingsbevoegd. Daarom kon er geen pandrecht ontstaan zo was de gedachte. In navolging van de Rabobank en de Advocaat-Generaal heeft de Hoge Raad echter duidelijk gemaakt dat op een zaak die onder eigendomsvoorbehoud is geleverd toch een pandrecht kan worden gevestigd. Het idee daarachter is dat door de koop van een zaak onder eigendomsvoorbehoud de koper eigenaar wordt onder een voorwaarde, namelijk de betaling van de koopsom (hij is dus voorwaardelijk eigenaar). De verkoper is eigenaar onder ontbindende voorwaarde. Indien de koopsom niet wordt betaald, wordt de ontbindende voorwaarde vervuld en wordt de verkoper weer volledig eigenaar. Volgens de Hoge Raad kan de koper als voorwaardelijk eigenaar ook beschikken over de zaak met in acht name van dezelfde voorwaarde. De koper kan dus ook een pandrecht op de zaak vestigen, maar dat zal een voorwaardelijk pandrecht zijn zolang de koopsom niet volledig is betaald. Nadat de koopsom is betaald, groeit het voorwaardelijke eigendoms- en pandrecht uit tot een volwaardig eigendoms- en pandrecht. Het pandrecht wordt niet geraakt door een later faillissement van de pandgever: voldoening van de restantvordering na datum faillissement doet de zaak van rechtswege in de boedel vallen, maar bezwaard met pandrecht. Wie betaalt, maakt niet uit. Het fixatiebeginsel staat hier niet aan in de weg. Hoewel het niet expliciet uit de uitspraak lijkt te volgen, is wel van belang dat de Rabobank in haar algemene voorwaarden had opgenomen dat het pandrecht zich ook uitstrekte tot de voorwaardelijke eigendom. Om die reden is het verstandig om in de pandakten althans de van toepassing zijnde voorwaarden expliciet op te merken dat het pandrecht zich ook uitstrekt tot voorwaardelijk eigendom. Niet alleen voor de banken is deze uitspraak gunstig (hun pandrecht kan dus meer omvatten dan alleen de zaken waarvan de pandgever al volledig eigenaar is), maar ook voor leveranciers. Indien slechts een klein deel van de koopsom nog openstaat zullen pandhouders op voorwaardelijk eigendom eerder genegen zijn de leverancier alsnog te betalen. Het is immers zeer wel mogelijk dat de restant koopsom veel minder is dan de individuele waarde van de zaak of de waarde van het geheel sterk zal stijgen indien de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak daarbij ook kan worden overgedragen. Gezien deze uitspraak lijkt overigens ook verdedigbaar dat het mogelijk is een pandrecht te vestigen op een zaak die onder huurkoop is verkregen. Die situatie lijkt immers zeer veel op de situatie dat een zaak onder eigendomsvoorbehoud is verkregen. Het verschil is met name dat bij huurkoop de koopsom in termijnen wordt betaald. Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie en herstructurering. [post_title] => Voorwaardelijk eigendom, toch een pandrecht [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => voorwaardelijk-eigendom-toch-een-pandrecht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:33:04 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:33:04 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3951 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [74] => WP_Post Object ( [ID] => 3952 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:19:40 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:19:40 [post_content] => In de faillissementspraktijk komt het met regelmaat voor dat de bestuurder met de noorderzon is vertrokken en de schuldeisers berooid worden achtergelaten. De maatschappelijke schade van faillissementsfraude is een terugkerend thema in de politiek dat momenteel veel aandacht geniet. Bij de Eerste Kamer ligt in dat kader het Wetsvoorstel Herziening Strafbaarstelling Faillissementsfraude ter behandeling. Dit wetsvoorstel verbetert de formulering (en leesbaarheid) van enkele delicten in de context van faillissementen. De huidige strafrechtelijke wetsbepalingen zijn namelijk verouderd en (nodeloos) ingewikkeld. Hieronder worden drie van de voorgenomen wetswijzigingen kort besproken:
  • De curator kan zijn taak als boedelbeheerder niet uitoefenen zonder informatie in de vorm van administratie en inlichtingen van de bestuurders. Failliete ondernemingen en de bestuurders daarvan zijn daarom zowel civiel- als strafrechtelijk gehouden om de curator essentiële inlichtingen te verschaffen: de inlichtingenplicht. Met het wetsvoorstel wordt de delictsomschrijving van het niet-voldoen aan de inlichtingenplicht door een bestuurder vereenvoudigd. Daarbij is de maximale strafmaat verhoogd van één naar twee jaar gevangenisstraf. Het gevolg hiervan is dat makkelijker kan worden bewezen dat een bestuurder een strafbaar feit pleegt door zijn medewerking niet te verlenen en dat dit bovendien strenger kan worden bestraft.
  • Een bestuurder is verplicht een deugdelijke administratie van de onderneming te voeren en deze te bewaren gedurende ten minste zeven jaar: de boekhoud- en bewaarplicht. Het niet-voldoen aan de boekhoud- en bewaarplicht kan eerder worden bestraft in geval van faillissement indien de curator aangeeft daardoor te worden gehinderd in zijn werkzaamheden. Het huidige vereiste van opzet op het benadelen van schuldeisers is in het wetsvoorstel namelijk geen voorwaarde meer voor strafbaarheid. De normschending 'niet voldoen aan deboekhoud- en bewaarplicht', in beginsel ongeacht of dat opzettelijk is of niet levert een strafbare gedraging op indien de betrokken onderneming in staat van faillissement komt te verkeren.
  • De delictsomschrijving van bedrieglijke bankbreuk('onrechtmatige benadeling van schuldeisers') wordt vereenvoudigd. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de civielrechtelijke normen van de pauliana (zie over de pauliana mijn artikel in de nieuwsbrief van de maand mei 2016. Een voorbeeld van een pauliana is het vlak voor faillissement afbetalen van een schuld aan een familielid door een auto in eigendom over te dragen (inbetalinggeving). Door het wetsvoorstel wordt het mogelijk om partijen die betrokken zijn bij een pauliana zowel civiel- als strafrechtelijk 'aan te pakken'.
De verhouding tussen de strafmaat die wordt toegekend aan het niet-voldoen aan de inlichtingen- en/of boekhoudplicht met de aanzienlijk hogere strafmaat voor de 'daadwerkelijk benadelende delicten' (zoals bedrieglijke bankbreuk met een maximum gevangenisstraf van zes jaar) vormt mogelijk een prikkel om juist géén administratie ter hand te stellen en niet te voldoen aan de inlichtingenplicht. Het bewijzen van deze delicten wordt aanzienlijk bemoeilijkt indien de curator en de bevoegde autoriteiten niet of nauwelijks kunnen achterhalen wat er is gebeurd. Door 'niet mee te werken' handelt een bestuurder strafrechtelijk verwijtbaar, maar verkleint hij wel de kans dat hij voor een 'zwaarder' delict (met een hogere straf) kan worden veroordeeld. Een proactieve bestuurder van een bedrijf in moeilijkheden die 'geen schuldeisers bevoordeelt' en erop toeziet dat een correcte administratie wordt gevoerd, heeft in beginsel weinig te vrezen van de nieuwe wetgeving. Echter, het echter de vraag in hoeverre bestuurders die niet zuiver hebben gehandeld de wetswijziging moeten vrezen. In de praktijk blijkt namelijk niet 'het recht', maar het (te) beperkte beschikbare budget van de betrokken autoriteiten de grootste belemmering te zijn bij de aanpak van faillissementsfraude. Dit probleem is expliciet benoemd door de wetgever, maar mijns inziens niet opgelost. Er bestaat een spanningsveld tussen het aanpakken van faillissementsfraude en het realiseren van een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers. Zonder inspanningen aan de zijde van de curator zal faillissementsfraude zelden tot vervolging leiden. De curator dient echter hoofdzakelijk de belangen van degezamenlijke schuldeisers te dienen. De kosten van het doen van aangifte bij de autoriteiten komen in mindering op een eventuele uitkering aan de schuldeisers. Indien curatoren overwegen aangifte te doen is het mogelijk dat zij zichzelf de vraag stellen: 'gaat de positie van de schuldeisers mogelijk erop vooruit?' Indien het verwachtte antwoord 'neen' is dan kan men zich afvragen welk belang wordt gediend met het doen van aangifte. Het doen van aangifte kost de schuldeisers namelijk geld. Het valt te betwijfelen in hoeverre het wetsvoorstel ingeval van inwerkingtreding op zichzelf leidt tot een aanmerkelijk hogere 'pakkans'. Hiermee is overigens nadrukkelijk niet gezegd dat het wetvoorstel geen verbetering van de positie van de curator en autoriteiten inhoudt, noch dat de autoriteiten daarmee niet effectiever kunnen optreden tegen faillissementsfraude. Hebt u schade geleden door faillissementsfraude en/of wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Aanstaande wijziging strafbaarstelling faillissementsfraude: effectieve vernieuwing? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => aanstaande-wijziging-strafbaarstelling-faillissementsfraude-effectieve-vernieuwing [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 09:30:17 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 09:30:17 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3952 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [75] => WP_Post Object ( [ID] => 3953 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:44:38 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:44:38 [post_content] => Indien een debiteur van een vordering niet tot betaling daarvan overgaat, zal uiteindelijk een vonnis verkregen moeten worden om vervolgens executoriaal beslag te kunnen leggen. In beginsel kunnen alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar worden beslagen. Dat betekent dat ook een vordering van de schuldenaar op een derde beslagen kan worden. Vervolgens kan de beslaglegger die vordering innen bij de degene die aan de schuldenaar moet betalen. Indien de schuldenaar ten behoeve van zijn vordering op de derde een pandrecht heeft gevestigd op eigendommen van de derde kan de beslaglegger het pandrecht van de schuldenaar uitoefenen. Hetzelfde geldt voor een pandhouder van een vordering die zelf is gesecureerd met een pandrecht. Schematisch ziet die situatie als volgt uit.   Pandrecht   Lange tijd werd in de literatuur aangenomen dat de pandhouder van of beslaglegger op een vordering die zelf is gesecureerd met een zekerheidsrecht de bevoegdheden zou kunnen uitoefenen die de debiteur van de verpande of beslagen vordering als pandhouder zou kunnen uitoefenen. Dit werd afgeleid uit een uitspraak van de Hoge Raad in een geschil tussen de Rabobank tegen (onder meer) Stormpolder Vastgoed BV (Rabobank/Stormpolder).In die uitspraak heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de beslaglegger die de beslagen vordering wil executeren mag profiteren van het hypotheekrecht dat ten behoeve van de beslagen vordering is gevestigd. Indien dat anders zou zijn – zo oordeelt de Hoge Raad – zouden de overige schuldeisers van de derde-beslagene profiteren van het beslag terwijl de beslagene zelf de voorrangspositie die verbonden is aan zijn (beslagen) vordering verliest. In zijn recente uitspraak heeft de Hoge Raad deze uitspraak bevestigd maar dan voor de situatie waarin een bank (in casu ABN Amro) een pandrecht had gevestigd op een vordering die op haar beurt ook zelf was gesecureerd met een pandrecht. Het Gerechtshof had nog bepaald dat dit in strijd was met het herverpandingsverbod van artikel 3:242 BW, maar de Hoge Raad maakt in enkele zinnen korte metten met de uitspraak van het Gerechtshof en bepaalt dat er in het geheel geen sprake is van herverpanding. Van herverpanding is sprake indien de pandhouder van (bijvoorbeeld) een vordering zelf beschikt over die vordering en deze (nogmaals) verpand aan een derde. Hoewel in de literatuur al algemeen werd aangenomen dat de pandhouder of beslaglegger op een vordering van de schuldenaar die zelf is gesecureerd, de bevoegdheden van de schuldenaar (die dus zelf ook pandhouder is in zijn verhouding tot zijn debiteur) mag uitoefenen, is het nu dus zonneklaar. Nogmaals wordt de kracht van een pandrecht duidelijk. Uiteraard blijft gelden dat de pandrechten goed en volledig worden gedocumenteerd en ook voor het overige wordt voldaan aan de wettelijke vestigingsvereisten. Zorg er dus voor dat zekerheidsrechten goed worden vastgelegd en de informatie over de verpande vorderingen beschikbaar is. Wilt u meer informatie over (het vestigen van) een pandrecht? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering.   [post_title] => Uitoefening pandrecht door beslaglegger mogelijk [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => uitoefening-pandrecht-door-beslaglegger-mogelijk [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-04-29 11:10:51 [post_modified_gmt] => 2019-04-29 09:10:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3953 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [76] => WP_Post Object ( [ID] => 3957 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:50:59 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:50:59 [post_content] => Een directeur van een (besloten of naamloze) vennootschap die haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kan nakomen ziet zich meestal genoodzaakt het eigen faillissement van de vennootschap aan te vragen. Het voortzetten van de onderneming nadat de vennootschap haar verplichtingen niet meer kan voldoen brengt immers (bestuurdersaansprakelijkheids-)risico's met zich. Het besluit om het eigen faillissement aan te vragen wordt genomen door de aandeelhouder(s). Nadat het faillissement op eigen verzoek is uitgesproken wordt er een curator aangesteld door de Rechtbank. De curator heeft geen invloed op deze aanstelling en kan deze aanstelling – in beginsel – ook niet weigeren. De curator die wordt aangesteld krijgt geen salaris van de Rechtbank, maar wordt (als eerste) betaald uit de opbrengsten die worden gegenereerd bij het te gelde maken van de activa van de vennootschap. Als er echter geen activa zijn te verkopen of debiteuren zijn te incasseren, dan zijn er geen middelen om de curator te betalen. Het kan dan ook gebeuren, indien er verder ook geen sprake is van benadelende onttrekkingen en/of bestuurdersaansprakelijkheid (waarmee ook actief kan worden gerealiseerd), dat de curator geen betaling ontvangt voor zijn werkzaamheden. Er is dan sprake van een zogenaamde lege boedel. Een curator heeft er dus belang bij dat hij niet wordt aangesteld als curator in een faillissement met een lege boedel. Er wordt immers gewerkt terwijl al (snel) vaststaat dat de gewerkte uren niet worden betaald. In de praktijk zagen curatoren zich vanwege de lege boedel problematiek dan ook genoodzaakt om in verzet te komen tegen het faillissementsvonnis. Wordt het faillissement vernietigd, als gevolg van een geslaagd verzet, dan krijgt de curator ook niet betaald, maar hoeft dan in ieder geval niet de gebruikelijke werkzaamheden af te handelen. Oftewel, de curator beperkt op deze wijze zijn eigen financiële risico's. Het gevolg van vernietiging van het faillissement is evenwel ook dat het faillissement eindigt en de (besloten of naamloze) vennootschap blijft voortbestaan. Oftewel, de aanvrager is terug bij af en de bestuurder loopt het risico dat hij aansprakelijk is voor de kosten die curator heeft gemaakt. ECLI:NL:RBROT:2015:1570 Lange tijd was het onduidelijk of de curator wel als belanghebbende kan worden aangemerkt die verzet kan instellen tegen het faillissementsvonnis. De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat de curator inderdaad aangemerkt kan worden als belanghebbende. De Hoge Raad heeft deze duidelijkheid verschaft door een tweetal prejudiciële vragen te beantwoorden, de antwoorden en motivatie zijn te lezen via: ECLI:NL:HR:2015:3636.

Turboliquidatie

Maar wat nu te doen met een vennootschap die geen enkel actief heeft, maar wel schulden? Hoe moet dat bedrijf worden beëindigd? Dergelijke vennootschappen moeten, indien er ook geen personeel in dienst is of een huurcontract is afgesloten, aldus de Hoge Raad conform de weg van artikel 2:19 BW worden ontbonden (zonder vereffening). In de praktijk ook wel aangeduid als een zogenaamde 'turboliquidatie' of 'turbo-ontbinding'. Een ontbinding zonder vereffening, de 'turboliquidatie', wordt mogelijk gemaakt door artikel 2:19 lid 4 BW. Wanneer de vennootschap op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer heeft, houdt deze vennootschap direct op te bestaan. Tot de ontbinding, met of zonder vereffening, wordt besloten door de aandeelhouder(s). Het besluit moet vervolgens worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het is niet – strikt – noodzakelijk om de schuldeisers van de vennootschap (vooraf) in kennis te stellen van het voornemen de vennootschap te ontbinden. Toch kan dit, gezien de laatste uitspraak van de Hoge Raad, opportuun zijn. Het in kennis stellen van de schuldeisers biedt deze schuldeisers immers de mogelijkheid om (a.) te berusten in de ontbinding, of (b.) zelf het faillissement van de vennootschap uit te lokken. Zou de schuldeiser voor optie (b.) kiezen, dan is het maar de vraag of de Rechtbank, indien er inderdaad geen actief te vereffenen is, het faillissement wel uitspreekt. Wordt het faillissement niet uitgesproken, dan staat daarmee vast dat ontbinding inderdaad de enige optie is. Als u twijfelt tussen een faillissement of ontbinding ('turboliquidatie') van uw vennootschap laat u dan goed adviseren. Zowel een faillissement als een ontbinding brengt eigen voordelen en risico's met zich. Het is raadzaam om deze in kaart te brengen voordat u (overhaast) een beslissing neemt voor één van de mogelijkheden om uw bedrijf te beëindigen. Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Beëindiging bedrijf met schulden: faillissement of turboliquidatie? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => beeindiging-bedrijf-met-schulden-faillissement-of-turboliquidatie [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-04-29 11:42:30 [post_modified_gmt] => 2019-04-29 09:42:30 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3957 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [77] => WP_Post Object ( [ID] => 3979 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 09:52:44 [post_date_gmt] => 2016-07-18 09:52:44 [post_content] => Ondernemers 'in zwaar weer' wensen veelal toch schulden van specifieke schuldeisers te voldoen, bijvoorbeeld van leveranciers. Alhoewel dit door betrokkenen als redelijk kan worden ervaren is het onder omstandigheden mogelijk dat dergelijke selectieve betalingen (NB of verrekeningen) in faillissement worden 'aangetast' door de curator. Het uitgangspunt is dat het bestuur de vrijheid heeft om naar eigen goeddunken te bepalen in welke volgorde schulden worden voldaan. Normaliter rust er geen verplichting op de schuldenaar om schuldeisers te voldoen naar verhouding van hun vordering (noch op volgorde van de datum van opeisbaarheid). Echter, vanaf het moment dat faillissement onvermijdelijk is, de zogenaamde peildatum, dient het bestuur zich de belangen van de gezamenlijke schuldeisers aan te trekken. Dat houdt onder meer dat het bestuur vanaf dat moment terughoudend dient te zijn met het betalen van openstaande schulden. Men dient er rekening mee te houden dat een curator in de regel zal aannemen dat het bestuur ruim vóór faillissement wist of had moeten weten dat een faillissement onvermijdelijk is. De datum waarop dat de financierende bank de kredietovereenkomst opzegt geldt in de praktijk vaak als een sterk aanknopingspunt voor de peildatum. De gevolgen van selectieve betalingen kunnen met gebruikmaking van verschillende juridische grondslagen worden 'aangetast' of 'teruggedraaid'. Hiervan benoem ik hieronder de drie belangrijkste.  Pauliana De curator heeft de bevoegdheid om bepaalde rechtshandelingente vernietigen die failliet heeft verricht vóór faillissement op grond van de pauliana. Dit kan aan de orde zijn indien de rechtshandeling de gezamenlijke schuldeisers benadeelt en de betrokken partijenwetenschap hadden of behoorden te hebben van deze benadeling. Tevens kan sprake zijn van benadeling indien de wettelijke rangregeling, de volgorde waarin schuldvorderingen dienen te worden voldaan in faillissement, wordt doorbroken door de betaling. Een voorbeeld van een rechtshandeling die onder omstandigheden kan worden vernietigd op grond van de pauliana betreft de inbetalinggeving van een roerende zaak (zoals een auto) ter voldoening van een openstaande schuld. Daarbij wordt namelijk de schuld aan één specifieke schuldeiser voldaan ten nadele van de overige schuldeisers. Onrechtmatige daad Betrokkenheid bij een selectieve betaling in het zicht van faillissement kan onder omstandigheden een onrechtmatige daadopleveren jegens de schuldeisers van de failliete onderneming. Een voorbeeld van een onrechtmatige daad kan zijn indien een holdingmaatschappij (of bestuurder) een dochtermaatschappij in zwaar weer ertoe beweegt een rekening-courantschuld af te lossen vlak vóór faillissement. De holdingmaatschappij kan daarmee onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij. Bestuurdersaansprakelijkheid Het qua gevolgen grootste risico is bestuurdersaansprakelijkheid. Selectief betalen in het zicht van faillissement kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur indien het bestuur een ernstig verwijt van de betaling kan worden gemaakt. Mede afhankelijk van de omvang van de selectieve betalingen kan het bestuur zelfs aansprakelijk worden gesteld voor het volledige boedeltekort, zijnde de totale schade ten gevolge van het faillissement. Dit kan aan de orde zijn indien het bestuur vóór faillissement een (groot) deel van de activa verkoopt en de opbrengst aanwendt om specifieke schuldeisers te voldoen (in strijd met de wettelijke rangregeling). Enkele aanbevelingen De voornaamste risico's van selectief betalen vanaf de peildatum zijn dat de curator een benadelende rechtshandeling vernietigt, dat betaalde en/of verrekende bedragen moeten worden terugbetaald en/of dat het bestuur aansprakelijk wordt gesteld voor de ontstane schade (zijnde het selectief betaalde bedrag). De persoonlijke gevolgen van een ontoelaatbare selectieve betaling kunnen groot zijn. In het zicht van een naderend faillissement verdient daarom aanbeveling acht te slaan op de volgende algemene (uitdrukkelijk niet-alomvattende) richtlijnen:
  • verricht geen betalingen tenzij strikt noodzakelijk om de onderneming draaiende te houden (bijvoorbeeld: werknemers, nutsleveranciers, de cloudprovider);
  • verricht géén betalingen meer aan gelieerde (rechts)personen;
  • betaal schulden in beginsel per bankoverboeking en in géén geval door bedrijfseigendommen over te dragen aan schuldeisers ('inbetalinggeving').
Het beoordelen of een betaling in zicht van faillissement toelaatbaar is betreft een feitelijke toets die afhankelijk is van veel factoren. Indien u vragen hebt over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team insolventie & herstructurering. [post_title] => Specifieke schuldeisers betalen in het zicht van faillissement: wenselijk maar vaak riskant! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => specifieke-schuldeisers-betalen-in-het-zicht-van-faillissement-wenselijk-maar-vaak-riskant [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 10:02:34 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 10:02:34 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3979 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [78] => WP_Post Object ( [ID] => 3981 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-18 10:04:03 [post_date_gmt] => 2016-07-18 10:04:03 [post_content] =>
Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod biedt een nieuw (preventief) instrument voor de bestrijding van faillissementsfraude: het bestuursverbod. Op 23 juni 2015 is het voorstel met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Op 5 april 2016 is het wetsvoorstel aangenomen. De datum van inwerkingtreding is nog niet bekend, maar de verwachting is dat het wetsvoorstel op 1 juli 2016 inwerking zal treden.Lezing van het wetsvoorstel maakt duidelijk dat het bestuursverbod onder meer kan worden opgelegd aan (indirect) bestuurders van verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen en stichtingen (hierna: 'rechtspersonen'). De maatregel kan ook worden opgelegd aan een persoon die feitelijk als bestuurder fungeerde, dit om schijnconstructies te voorkomen. Na oplegging van het bestuursverbod kan de betrokkene gedurende (maximaal) vijf jaar niet tot bestuurder of commissaris worden benoemd. Indien dit toch gebeurt, is de benoeming nietig. Daarbij zal de rechter veelal bepalen dat betrokkene zijn functie als bestuurder van een of meer (andere) rechtspersonen niet meer mag uitoefenen. Het bestuursverbod wordt geregistreerd bij het handelsregister. De rechter kan een dwangsom opleggen om er zeker van te zijn dat het opgelegde bestuursverbod wordt nageleefd. Ook kan de rechter besluiten om de bestuurder te schorsen en/of tijdelijk een of meer andere bestuurders of commissarissen bij de rechtspersoon aan te stellen. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan kan de rechter het bestuursverbod op verzoek van de curator of het openbaar ministerie opleggen. Zo dient de rechtspersoon die door de betrokkene wordt bestuurd failliet te zijn verklaard. Verder is oplegging van de maatregel pas mogelijk als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement:
  • de rechtbank onherroepelijk heeft geoordeeld dat de betrokkene als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is (bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 of 2:138 BW);
  • de betrokkene doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk heeft gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en deze rechtshandelingen door middel van pauliana zijn vernietigd. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een bestuurder alle waardevolle activa van de rechtspersoon vlak voor het faillissement aan zichzelf overdraagt tegen geen of een te lage vergoeding;
  • de betrokkene ondanks een verzoek van de curator ernstig tekort is geschoten in zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen. Bijvoorbeeld omdat hij de administratie van een failliete rechtspersoon niet (volledig) heeft afgegeven aan de curator;
  • de betrokkene al minstens twee keer eerder betrokken is geweest bij een faillissement en dit persoonlijk aan hem te wijten is. Dit is bijvoorbeeld om te voorkomen dat steeds dezelfde katvanger zich laat inschrijven als bestuurder van (nagenoeg) failliete rechtspersonen. Een probleem dat zich al langer voordoet;
  • aan de rechtspersoon of de bestuurder door middel van een onherroepelijke beschikking een boete is opgelegd wegens bepaalde vergrijpen genoemd in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De komst van het civielrechtelijk bestuursverbod biedt een extra reden voor onder andere (indirect) bestuurders en (mede) beleidsbepalers van een rechtspersoon om goed op te letten dat zij geen van de bovenstaande handelingen verrichten. De praktijk leert dat bestuurders met name in de periode voorafgaand aan het faillissement risicovol handelen. Mede vanwege de mogelijk verstrekkende gevolgen van het bestuursverbod is het raadzaam dat u zich goed laat adviseren.
Nadere informatie Indien u vragen hebt over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team insolventie & herstructurering advocaten.
[post_title] => Wetsvoorstel: Civielrechtelijk bestuursverbod [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => wetsvoorstel-civielrechtelijk-bestuursverbod [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-18 10:06:35 [post_modified_gmt] => 2016-07-18 10:06:35 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=3981 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) )

Website feedback

Wij stellen uw mening erg op prijs. Om uw ervaring te verbeteren vragen wij ongeveer 1 minuut van uw tijd om onze website te beoordelen.

You have Successfully Subscribed!