Het retentierecht van aannemer: de bevoegdheid van aannemer om het door zijn gerealiseerde bouwwerk onder zich te houden totdat zijn opdrachtgeefster de opeisbare facturen heeft voldaan. Een krachtig pressiemiddel van aannemer om alsnog betaling bij zijn opdrachtgever af te dwingen.

Hoe zit het met het uitoefenen van het retentierecht door aannemer in geval van faillissement van zijn opdrachtgever? In deze bijdrage worden enkele aandachtspunten belicht waar aannemer op dient te letten bij het uitoefenen van zijn retentierecht in geval van faillissement van zijn opdrachtgever.

Vereisten uitoefenen retentierecht
Het onder zich houden van de zaak impliceert al dat aannemer de feitelijke macht over het bouwwerk dient te hebben voor het uitoefenen van zijn retentierecht. Daarnaast dient voor derden duidelijk te zijn dat aannemer het retentierecht uitoefent op het door zijn gerealiseerde bouwwerk. Dit kan middels het plaatsen van hekken om het bouwwerk waarop is vermeld dat de aannemer zijn retentierecht uitoefent. Verder is het raadzaam om ten behoeve van de kenbaarheid van het retentierecht voor beslagleggers/hypotheekhouders ook het retentierecht in de kadasters in te schrijven, maar dit is geen vereiste.

Faillissement
Ook in geval van faillissement van opdrachtgever kan aannemer in beginsel zijn retentierecht uitoefenen (artikel 60 lid 1 Faillissementswet). Aannemer kan zich bij het succesvol uitoefenen van het retentierecht in beginsel met voorrang verhalen op de opbrengst van het bouwwerk. Aannemer kan zich echter nog niet meteen rijk rekenen na indiening van zijn vordering ter verificatie bij de curator.

Een en ander wordt aan de hand van de volgende vier mogelijke scenario’s toegelicht.

Vier scenario’s

Scenario 1: Curator voldoet de vordering van aannemer
Indien de vordering van aannemer wordt erkend en de boedel in staat is om de vordering van aannemer te voldoen, kan de curator ervoor kiezen om de teruggehouden zaak van aannemer op te eisen na voldoening van de vordering.

Deze situatie kan zich voordoen als er zich kopers bij de curator hebben gemeld en verkoop in belang is van de boedel. Na voldoening van de vordering van aannemer gaat het retentierecht van aannemer teniet en kan de curator het bouwwerk aan koper verkopen.

Let wel: In veel van de faillissementen is het boedelactief niet toereikend om de vordering van aannemer te voldoen. De curator zal dan eerder ervoor kiezen om het bouwwerk op te eisen en te verkopen (scenario 2).

Scenario 2: Curator eist het teruggehouden bouwwerk op en gaat over tot verkoop
Op grond van artikel 60 lid 2 Faillissementswet heeft de curator de bevoegdheid om na machtiging van de rechter-commissaris het bouwwerk op te eisen en te verkopen. Aannemer dient hieraan zijn medewerking te verlenen. Hij behoudt wel zijn recht om zich met voorrang ten opzichte van andere concurrente schuldeisers op de opbrengst te verhalen.

Een en ander laat onverlet dat aannemer meedeelt in de omslag van de faillissementskosten. Dit betekent concreet dat na betaling van salaris van de curator en voor zover er dan nog wat overblijft pas betaling aan aannemer plaatsvindt. Bovendien vindt betaling aan aannemer dan pas plaats tegen het einde van de afwikkeling van het faillissement.

Scenario 3: Aannemer verkoopt het bouwwerk
Aannemer kan ook de zaak zelf verkopen indien de curator daartoe niet overgaat. Aannemer dient de curator eerst een redelijke termijn te stellen om de vordering te voldoen (scenario 1) dan wel de zaak op te eisen en te verkopen (scenario 2). Gaat de curator niet binnen de gestelde termijn daartoe over dan kan aannemer het bouwwerk zelf verkopen, ervan uitgaande dat het bouwwerk niet bezwaard is met een hypotheekrecht. Indien dit wel het geval is geldt scenario 4.

Aannemer dient wel binnen 14 dagen na het verstrijken van de voornoemde termijn middels deurwaardersexploot de curator aan te zeggen dat hij tot verkoop van het bouwwerk overgaat. Het deurwaardersexploot dient vervolgens in het kadaster te worden ingeschreven. Laat aannemer dit na, dan vervalt zijn recht tot verkoop.

Het voordeel voor aannemer van het zelf verkopen van het bouwwerk is dat hij niet meedeelt in de faillissementskosten en hij niet zoals bij scenario 2 de afwikkeling van het faillissement hoeft af te wachten totdat aannemer wordt voldaan.

Anders dan bij het uitoefenen van het retentierecht buiten faillissement is dat aannemer niet eerst een executoriale titel (vonnis) bij de rechtbank of arbiter hoeft te halen voor de verkoop van het bouwwerk.

Scenario 4: Hypotheekhouder verkoopt het bouwwerk
Naast aannemer als retentor heeft de hypotheekhouder (vaak de financierende bank) ook het recht om tot verkoop over te gaan (parate executie). Als de zogeheten separatist kan hij zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. De curator zal dus de hypotheekhouder eerst een redelijke termijn moeten stellen om tot verkoop over te gaan, alvorens hij zelf tot verkoop kan overgaan (artikel 58 Fw).

Indien de hypotheekhouder tot verkoop overgaat zal vanwege het voorrecht van aannemer als retentor laatstgenoemde als eerste uit de netto-opbrengst dienen te worden voldaan (artikel 3:292 BW). Vervolgens is de hypotheekhouder aan de beurt. Het bedrag dat daarna nog overblijft, komt in de boedel van de curator terecht.

Omdat de verkoop ook hier niet via de boedel verloopt, hoeft de retentor niet mee te delen in de omslag van de faillissementskosten en kan hij zich verhalen op de netto-opbrengst.

Het is echter wel raadzaam voor aannemer om in overleg te treden met de hypotheekhouder. Indien aannemer tot verkoop overgaat van het bouwwerk (scenario 3) dat is belast met een hypotheekrecht ligt de te verwachten opbrengst van het bouwwerk lager. Ook na verkoop van het bouwwerk kan de hypotheekhouder namelijk in beginsel zijn hypotheekrecht uitwinnen.

Conclusie
Ook in faillissement kan aannemer zijn retentierecht blijven uitoefenen. Aannemer is dan wel, indien de verkoop via de boedel plaatsvindt, gehouden om mee te delen in de omslag van de faillissementskosten. Dit kan tot gevolg hebben dat de aannemer in de praktijk met lege handen blijft staan. Voor zover zijn vordering wel geheel of gedeeltelijk kan worden voldaan dient aannemer eerst de afwikkeling van het faillissement af te wachten totdat zijn vordering wordt voldaan.

Het is dan ook raadzaam om in elk geval de curator een redelijke termijn te stellen om alsnog de vordering van aannemer te voldoen (scenario 1) dan wel de zaak op te eisen en te verkopen (scenario 2).

Indien de curator niet binnen de gestelde termijn de vordering voldoet dan wel het bouwwerk opeist en tot verkoop overgaat kan aannemer in beginsel tot verkoop overgaan. Indien het bouwwerk ook is belast met een hypotheekrecht zal aannemer met de hypotheekhouder, die ook tot parate executie kan overgaan, in overleg dienen te treden ter zake de verkoop van het bouwwerk.

Meer informatie
Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Heeft u vragen na het lezen van dit artikel? Neem dan contact op met een van onze advocaten van team Vastgoedrecht. Zij is u graag van dienst.

September 2018