Skip to main content

Doorstart
In faillissementen is het gebruikelijk dat de curator streeft naar een doorstart. Indien de curator daarover overeenstemming bereikt met een koper worden de activa van de onderneming verkocht aan de andere entiteit. Vervolgens neemt deze entiteit doorgaans een deel van het personeel over om de bedrijfsactiviteiten te kunnen voortzetten. Arbeidsongeschikte, oudere en/of duurdere werknemers verliezen vaak hun baan in geval van een doorstart.

Wet Werk & Zekerheid
De inwerkingtreding van de Wet Werk & Zekerheid heeft het doorstarten van een onderneming na faillissement al aanzienlijk minder aantrekkelijk gemaakt. Een doorstart ‘erft’ namelijk  de anciënniteit van overgenomen werknemers omdat hij wordt aangemerkt als ‘opvolgend werkgever’. De Nederlandse doorstartpraktijk is nu nog verder onder druk komen te staan door een Europese uitspraak. Het Hof van Justitie heeft zich in de Estro-zaak namelijk uitgelaten over de vraag of de pre-pack zich verdraagt met het doel en de strekking van de Europese richtlijn inzake behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming. In een eerdere bijdrage is een toelichting gegeven op de pre-packpraktijk, de casus van het arrest en het leerstuk van de overgang van onderneming.

Estro uitspraak
In de uitspraak van het Hof van Justitie wordt, conform de toepasselijke Europese Richtlijn, aangehaald dat het leerstuk van de overgang van onderneming niet van toepassing is indien de faillissementsprocedure gericht is op liquidatie van de onderneming. Een gevolg van liquidatie is dat de onderneming ophoudt te bestaan. Bij de toepassing van een pre-pack wordt beoogd om de onderneming zo geruisloos mogelijk voort te zetten nadat het faillissement is uitgesproken. Indien het operationele karakter van de onderneming of de levensvatbare onderdelen daarvan worden veiliggesteld is géén sprake van een procedure die gericht is op liquidatie van de onderneming, aldus het Hof van Justitie. De conclusie van het Hof van Justitie is dus dat bij een pre-pack doorstart wel sprake is van overgang van onderneming.

Heersende leer
De casus die werd voorgelegd aan het Hof van Justitie is expliciet toegespitst op de pre-packpraktijk. Op grond van de artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek is in faillissement geen sprake van overgang van onderneming. Verder heeft de Hoge Raad in 1987 in zijn arrest Happé/Scheepstra bepaald dat in geval van een voorbereide doorstart na faillissement géén sprake is van een overgang van onderneming. Tot nu toe was daarom de heersende leer dat bij een ’traditionele’ doorstart in faillissement, zonder daaraan voorafgaande pre-pack, géén sprake is van een overgang van onderneming. Echter, mogelijk zijn de Nederlandse Wet en de uitspraak van de Hoge Raad niet langer actueel met het oog op de uitspraak van het Hof van Justitie. De redenering van het Hof van Justitie kan namelijk ook worden toegepast op een ’traditionele’ doorstart.

Vlotte doorstart
In geval van een ’traditionele’ doorstart wordt doorgaans beoogd om het levensvatbare deel van de onderneming met zo min mogelijk oponthoud te continueren. De ervaring leert namelijk dat de klanten overstappen naar concurrenten indien de gebruikelijke levering van diensten of producten te lang wordt gestaakt. Ook een ’traditionele’ faillissementsdoorstart is derhalve niet gericht op het liquideren c.q. beëindigen van de onderneming. Echter, de faillissementsprocedure wordt op zichzelf wel degelijk ingeleid met als doel om de onderneming te liquideren. Dat is de toetsingsmaatstaf op grond van de toepasselijke Europese Richtlijn. Er zijn dus ook indicaties die erop wijzen dat bij een ’traditionele doorstart’ (nog steeds) géén sprake is van overgang van onderneming.

Overgang van onderneming onvermijdelijk
De conclusie die desondanks uit de uitspraak van het Hof van Justitie kan worden getrokken is dat ook in geval van een ’traditionele’ doorstart het risico bestaat dat alle werknemers van de failliet van rechtswege in dienst treden van de doorstarter onder gelijke arbeidsvoorwaarden! Dat betekent dat de doorstarter ‘het risico loopt’ dat ook de oudere, duurdere of arbeidsongeschikte werknemers van rechtswege in dienst treden na de overname.

Risico voor doorstarter
Bedrijven gaan in de regel failliet omdat de kosten te hoog zijn in verhouding tot de gerealiseerde opbrengsten. Het personeelsbestand en de daarmee gepaard gaande loonkosten kunnen daar een belangrijke oorzaak van zijn. Het verdient aanbeveling om rekening te houden met de mogelijkheid dat sprake is van overgang van onderneming bij alle faillissementsovernames. Het (financiële) risico wordt groter naarmate grotere verschillen zitten in de door de doorstarter aangeboden arbeidsvoorwaarden en de arbeidsvoorwaarden zoals die golden bij de failliete werkgever. Ook wordt het risico voor de doorstarter groter indien meer werknemers géén baan aangeboden krijgen (en langdurig werkloos blijven).

Ontwikkelingen wetgeving: WCO I
De wetgever is de pre-packpraktijk aan het vastleggen in nieuwe wetgeving (“Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I”). Op dit moment ontbreekt namelijk een concrete wettelijke grondslag voor de pre-packpraktijk. In het arrest van het Hof van Justitie zijn aanknopingspunten te vinden dat toezicht door een overheidsorgaan eraan kan bijdragen dat de pre-pack toch kan worden toegepast, zonder dat sprake is van overgang van onderneming. De behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel door de Eerste Kamer ligt tijdelijk stil naar aanleiding van Kamervragen die zijn gesteld.

Tot slot
Het is nog niet duidelijk wat de exacte gevolgen zijn van de uitspraak van het Hof van Justitie voor de doorstartpraktijk. De Hoge Raad en de Nederlandse wetgever zijn aan zet. Indien u overweegt een onderneming door te starten verdient het aanbeveling om advies in te winnen omtrent de mogelijke scenario’s en de gevolgen daarvan voor uw onderhandelingspositie.

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.