Skip to main content

Inflatie zet ons voor uitdagende dilemma’s. Hoe kan het beste worden omgegaan met verzoeken om de pijn van prijsverhogingen te dragen of delen? De partij die wordt geconfronteerd met een voorgestelde aanpassing heeft verschillende opties. Maar wat gebeurt er eigenlijk als het echt helemaal fout gaat en de verzoekende partij failliet wordt verklaard?    

In maart 2022 bedroeg de inflatie maar liefst 9,7% volgens het CBS. Ondernemingen kunnen kwetsbaar zijn voor onverwachte prijsstijgingen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de prijsstijgingen niet kunnen worden doorberekend aan afnemers. In deze blog wordt het scenario geschetst van het faillissement van een leverancier.

Onderhandelingen bestaande overeenkomsten

Bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding vormen om opnieuw te onderhandelen over bestaande overeenkomsten. Denk hierbij aan COVID-19, de sancties tegen Rusland en de bijzonder hoge inflatie. Daarbij kan men met name denken aan prijsreductie (zoals een lagere huur) en prijsverhogingen (doorberekenen van gestegen kosten), bijvoorbeeld door aannemers en datacenters. De mogelijkheden om bestaande contracten te wijzigen zijn omschreven in een blog van ons Team Commerciële contracten tegen de achtergrond van de situatie in Oekraïne. Met een WHOA-traject (een schuldenakkoord onder toezicht van de rechtbank) kunnen onder omstandigheden ook bestaande overeenkomsten door de rechter worden gewijzigd.

Gevolgen faillissement leverancier

Een andere invalshoek is de vraag wat de gevolgen kunnen zijn indien een leverancier in staat van faillissement komt te verkeren. Deze vraag wordt wel eens vergeten bij het overwegen van opties. Van één weigering om in te stemmen met een wijzigingsvoorstel zal een leverancier doorgaans niet omvallen. Het weigeren van een kostenverhoging kan desondanks bijdragen aan het faillissement van de leverancier.

Verplichtingen failliete entiteit

In de praktijk blijkt dat diverse partijen ervan uitgaan dat een failliete entiteit andere verplichtingen dan betalingsverplichtingen gewoon zal nakomen. De redenering heeft dan de strekking: dat is toch overeengekomen? Ook refereert men aan de inderdaad geldende regel dat een faillissement niet leidt tot wijziging van een bestaande overeenkomst. De realiteit is weerbarstiger. In faillissement is er een groot verschil tussen het recht op een product, betaling of dienst en de daadwerkelijke ontvangst daarvan. Een curator heeft in realiteit vaak niet eens de mogelijkheid om de verplichtingen van de failliet na te komen.

Voorbeeldscenario: investeringen curator

Het volgende voorbeeld illustreert één van de vele obstakels. Na een faillissement neemt de energieleverancier doorgaans binnen enkele dagen contact op met het verzoek aan de curator of hij zich persoonlijk garant stelt voor de betaling van de gas- en elektrakosten, anders wordt de energielevering afgesloten. Naast het evidente bezwaar dat een curator hiertegen zal hebben, geldt de regel dat een curator alleen investeringen mag doen indien het redelijk zeker is dat de gezamenlijke schuldeisers daarbij gebaat zijn. Dat is alleen het geval indien vrijwel zeker winst wordt gemaakt met een investering.

Voor het continueren van doorlopende diensten of het doorleveren van producten of diensten zal in veel gevallen de failliete onderneming moeten worden voortgezet. Dat is geen sinecure in faillissement. In veel gevallen zal de failliet in het geheel geen producten of diensten meer leveren omdat de onderneming niet kan worden gecontinueerd. Indien de onderneming wel wordt gecontinueerd dienen afnemers rekening te houden met het volgende op de praktijk gebaseerde voorbeeldscenario.

Voorbeeldscenario: bescherming belangen alle afnemers

De curator stuurt de klanten van de failliet een bericht dat ze een periode van hooguit enkele dagen hebben om in te stemmen met een niet-onderhandelbaar voorstel. De betrokkenen dienen vooruit te betalen met een aanzienlijke opslag. De curator verbindt zich om zijn best te doen dat de gewenste diensten of producten nog worden geleverd, zonder enige garanties af te geven. Klanten die niet instemmen ontvangen geen product of dienst meer na het verstrijken van de deadline. De curator dient het belang van alle schuldeisers gezamenlijk. Hij dient niet het belang van de dwarsliggende partij die niet wil betalen voor de kosten die moeten worden gemaakt ter bescherming van de belangen van alle afnemers.

Het komt met regelmaat voor dat inkopers van klanten in faillissementen van producenten of leveranciers blufpoker spelen met curatoren. Dit doen zij bijvoorbeeld door niet in te stemmen met de door de curator gestelde voorwaarden voor het blijven leveren van diensten of producten. Dit heeft soms desastreuze gevolgen, zoals een productiestop bij de klant omdat een product of dienst niet meer wordt geleverd door de failliet.

Onderhandeling met niet-failliete ondernemingen

Indien een failliet een cruciaal product of dienst levert dan speelt een grote afnemer Russisch roulette met het weigeren van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst. In de meeste gevallen zal dit goed gaan. Er is echter altijd een kans dat een leverancier hierdoor het hoofd niet boven water kan houden. Het is mede in uw eigen belang om hier oog voor te hebben. Met een niet-failliete onderneming kan vaak eenvoudiger en met minder tijdsdruk worden onderhandeld dan met een curator.

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Max van de Wolde of een van onze andere leden van het team Insolventie en Herstructurering van Boels Zanders Advocaten.

 

April 2022