SecurCash heeft eind december 2018 haar eigen faillissement aangevraagd. Deze aanvraag is hoogstwaarschijnlijk, aldus berichten uit de media, voorafgegaan door een stille voorbereidingsfase onder toezicht van een beoogd curator. Het faillissement is aangevraagd omdat, teruggebracht tot de kern, de moedermaatschappij van SecurCash niet langer bereid is om de maandelijkse verliezen aan te zuiveren. Hierdoor is het volstrekt helder voor alle betrokkenen dat SecurCash (op zeer korte termijn) niet meer aan al haar betalingsverplichtingen kan voldoen. De teerling lijkt geworpen, maar niets is minder waar. De rechtbank Den Haag wijst, in mijn visie op onbegrijpelijke en onjuiste gronden, de eigen aanvraag op 3 januari 2019 alsnog af. De uitspraak is te raadplegen via: ECLI:NL:RBDHA:2019:29.
Het is van belang om te constateren dat, aldus de rechtbank, aan de wettelijke voorwaarden voor het aanvragen van het faillissement is voldaan. De vennootschap laat meerdere schuldeisers onbetaald, zodat sprake is van de zogenaamde pluraliteit. Ook stelt de rechtbank vast dat de vennootschap verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen, zoals is vereist op grond van artikel 1 Faillissementswet. Het verzoek kan, ook als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, alsnog worden afgewezen. Dat is mogelijk als de bevoegdheid wordt misbruikt. In de visie van de rechtbank is hiervan sprake. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.18:
“De rechtbank maakt hieruit op dat de bevoegdheid het faillissement aan te vragen wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Het faillissement is immers niet bedoeld om “een signaal naar de markt af te geven”. De rechtbank leidt uit de toelichting van de vennootschap ter zitting verder af dat het (het bestuur van) de vennootschap er kennelijk om te doen is dat de door de vennootschap gedreven onderneming wordt beëindigd. In dat verband is van belang dat (het bestuur van) de vennootschap, anders dan de schuldeisers, in artikel 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, die beëindiging (en de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon) te bewerkstelligen. Die weg is niet gekozen. Daardoor kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen, waaronder 180 arbeidsovereenkomsten en vier huurovereenkomsten. De rechtbank volgt de vennootschap in elk geval niet in haar betoog dat een faillissement de enige nette uitweg is.“
In de aanloop naar rechtsoverweging 2.18 zet de rechtbank uiteen waarom er in haar visie sprake is van misbruik van recht. De rechtbank overweegt in dit verband dat het hoofddoel van het faillissement is het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat het faillissement hiervoor wordt aangevraagd. Dat is onbegrijpelijk, nu SecurCash reeds had uitgelegd dat haar schuldenlast tientallen miljoenen bedraagt, terwijl er nog maar (circa) 1 miljoen is te verdelen.
Uit rechtsoverweging 2.15 valt op te maken dat de rechtbank een onderscheid maakt tussen de (externe) handelscrediteuren en de (interne) groepscrediteuren. Als dat onderscheid gerechtvaardigd is, wat wettelijk niet per definitie het geval is, dan kan worden toegegeven aan de rechtbank dat er voldoende actief is om de (externe) handelscrediteuren te voldoen. Het probleem is evenwel dat de post van handelscrediteuren niet een vaststaand gegeven is. De omvang wijzigt van dag tot dag. Dit maakt ook dat de vennootschap in zo’n omstandigheid behoefte heeft aan de fixatie van haar schuldenpositie die het faillissement met zich brengt.
Uiteindelijk hecht de rechtbank veel waarde aan haar overtuiging dat SecurCash (met name) haar faillissement aanvraagt om af te komen van arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten. Gek genoeg zijn deze partijen echter niet gediend met de uitkomst. De uitkomst van dit alles is waarschijnlijk dat SecurCash alsnog failliet gaat. Er lijkt geen geld of financiering te zijn om deze duurovereenkomst buiten faillissement te saneren. Het enige effect van deze uitspraak is dat deze partijen langer in onduidelijkheid leven.
Waarom ik zo zeker ben dat SecurCash alsnog failliet gaat? De door de rechtbank aangedragen route van artikel 2:19 BW had hoogstwaarschijnlijk ook geleid tot het faillissement. Zou SecurCash namelijk een ontbindingsbesluit hebben genomen, dan had de vereffenaar moeten vaststellen dat de schulden de baten overtreffen. In dat geval dient de vereffenaar alsnog aangifte eigen faillissement te doen (artikel 2:23a BW), behalve als de schuldeisers hadden ingestemd met vereffening buiten faillissement. Het is moeilijk voorstelbaar dat de vereffenaar alsdan die wettelijke verplichting kan misbruiken.
Hoogstwaarschijnlijk zal SecurCash thans alsnog surseance van betaling aanvragen, waartoe zij eerder niet is overgegaan. Dergelijke berichten circuleren reeds in de media. De voorlopige surseance van betaling zal, zoals gebruikelijk, direct worden verleend nu er zeker sprake is van een situatie dat SecurCash voorziet dat zij niet kan doorgaan met het voldoen van haar opeisbare verplichtingen. Vervolgens is het aannemelijk dat de surseance van betaling, op grond van artikel 242 Faillissementswet, (op voordracht van de bewindvoerder) alsnog wordt omgezet in een faillissement. Op basis van de uitspraak lijkt het immers een gegeven dat op basis van de huidige stand van activa en passiva niet alle schuldeisers kunnen worden bevredigd.
Mocht het management van SecurCash niet zelf handelen, dan is het welhaast onvermijdelijk dat een schuldeiser alsnog het faillissement aanvraagt. Dat kan ook de moedermaatschappij zijn, die immers een vordering heeft op SecurCash. Ook het faillissement op verzoek van de schuldeisers zal worden toegewezen.
Een faillissement van SecurCash lijkt zodoende onvermijdelijk, maar helaas nu één dat wordt voorafgegaan door veel meer hectiek. Hectiek waarvan juist is getracht om dat te voorkomen door het verzoeken van een stille voorbereidingsfase onder leiding van een beoogd curator. Een stille voorbereidingsfase die bij SecurCash nota bene is toegestaan door de rechtbank. Deze uitspraak lijkt, na meerdere klappen (de Estro-uitspraak en parkeren van het wetsvoorstel WCO I), een nieuwe klap voor de praktijk van stille voorbereidingen van faillissementen.
Dit alles maakt dat ik de uitspraak van de rechtbank in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk en ongelukkig vind.
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
