Ondernemers ‘in zwaar weer’ wensen veelal toch schulden van specifieke schuldeisers te voldoen, bijvoorbeeld van leveranciers. Alhoewel dit door betrokkenen als redelijk kan worden ervaren is het onder omstandigheden mogelijk dat dergelijke selectieve betalingen (NB of verrekeningen) in faillissement worden ‘aangetast’ door de curator.

Het uitgangspunt is dat het bestuur de vrijheid heeft om naar eigen goeddunken te bepalen in welke volgorde schulden worden voldaan. Normaliter rust er geen verplichting op de schuldenaar om schuldeisers te voldoen naar verhouding van hun vordering (noch op volgorde van de datum van opeisbaarheid). Echter, vanaf het moment dat faillissement onvermijdelijk is, de zogenaamde peildatum, dient het bestuur zich de belangen van de gezamenlijke schuldeisers aan te trekken. Dat houdt onder meer dat het bestuur vanaf dat moment terughoudend dient te zijn met het betalen van openstaande schulden.

Men dient er rekening mee te houden dat een curator in de regel zal aannemen dat het bestuur ruim vóór faillissement wist of had moeten weten dat een faillissement onvermijdelijk is. De datum waarop dat de financierende bank de kredietovereenkomst opzegt geldt in de praktijk vaak als een sterk aanknopingspunt voor de peildatum.

De gevolgen van selectieve betalingen kunnen met gebruikmaking van verschillende juridische grondslagen worden ‘aangetast’ of ’teruggedraaid’. Hiervan benoem ik hieronder de drie belangrijkste. 

Pauliana
De curator heeft de bevoegdheid om bepaalde rechtshandelingente vernietigen die failliet heeft verricht vóór faillissement op grond van de pauliana. Dit kan aan de orde zijn indien de rechtshandeling de gezamenlijke schuldeisers benadeelt en de betrokken partijenwetenschap hadden of behoorden te hebben van deze benadeling. Tevens kan sprake zijn van benadeling indien de wettelijke rangregeling, de volgorde waarin schuldvorderingen dienen te worden voldaan in faillissement, wordt doorbroken door de betaling. Een voorbeeld van een rechtshandeling die onder omstandigheden kan worden vernietigd op grond van de pauliana betreft de inbetalinggeving van een roerende zaak (zoals een auto) ter voldoening van een openstaande schuld. Daarbij wordt namelijk de schuld aan één specifieke schuldeiser voldaan ten nadele van de overige schuldeisers.

Onrechtmatige daad
Betrokkenheid bij een selectieve betaling in het zicht van faillissement kan onder omstandigheden een onrechtmatige daadopleveren jegens de schuldeisers van de failliete onderneming. Een voorbeeld van een onrechtmatige daad kan zijn indien een holdingmaatschappij (of bestuurder) een dochtermaatschappij in zwaar weer ertoe beweegt een rekening-courantschuld af te lossen vlak vóór faillissement. De holdingmaatschappij kan daarmee onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij.

Bestuurdersaansprakelijkheid
Het qua gevolgen grootste risico is bestuurdersaansprakelijkheid. Selectief betalen in het zicht van faillissement kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur indien het bestuur een ernstig verwijt van de betaling kan worden gemaakt. Mede afhankelijk van de omvang van de selectieve betalingen kan het bestuur zelfs aansprakelijk worden gesteld voor het volledige boedeltekort, zijnde de totale schade ten gevolge van het faillissement. Dit kan aan de orde zijn indien het bestuur vóór faillissement een (groot) deel van de activa verkoopt en de opbrengst aanwendt om specifieke schuldeisers te voldoen (in strijd met de wettelijke rangregeling).

Enkele aanbevelingen
De voornaamste risico’s van selectief betalen vanaf de peildatum zijn dat de curator een benadelende rechtshandeling vernietigt, dat betaalde en/of verrekende bedragen moeten worden terugbetaald en/of dat het bestuur aansprakelijk wordt gesteld voor de ontstane schade (zijnde het selectief betaalde bedrag). De persoonlijke gevolgen van een ontoelaatbare selectieve betaling kunnen groot zijn. In het zicht van een naderend faillissement verdient daarom aanbeveling acht te slaan op de volgende algemene (uitdrukkelijk niet-alomvattende) richtlijnen:

• verricht geen betalingen tenzij strikt noodzakelijk om de onderneming draaiende te houden (bijvoorbeeld: werknemers, nutsleveranciers, de cloudprovider);
• verricht géén betalingen meer aan gelieerde (rechts)personen;
• betaal schulden in beginsel per bankoverboeking en in géén geval door bedrijfseigendommen over te dragen aan schuldeisers (‘inbetalinggeving’).

Het beoordelen of een betaling in zicht van faillissement toelaatbaar is betreft een feitelijke toets die afhankelijk is van veel factoren. Indien u vragen hebt over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team insolventie & herstructurering.