Voor een goed verloop van een faillissement dient de failliet mee te werken. Het is daarom niet zonder reden dat de wet voorziet in een inlichtingen- en medewerkingsplicht. Op basis daarvan dient de failliet niet alleen op verzoek van de curator inlichtingen te verschaffen. De failliet dient ook uit zichzelf informatie te verstrekken. Het betreft informatie waarvan hij weet of behoort te weten dat deze voor de omvang of het beheer en de vereffening van de boedel van belang is.
De inlichtingen- en medewerkingsplicht is geen tandeloze tijger. Indien een failliet niet meewerkt aan zijn verplichtingen, dan kan de curator een verzoek indienen om de failliet in bewaring te stellen. Dit door middel van een zogeheten faillissementsgijzeling. Een faillissementsgijzeling duurt in principe maximaal 30 dagen, maar kan men verlengen met een periode van maximaal 30 dagen. Het spreekt voor zich dat een faillissementsgijzeling niet zomaar mag worden opgelegd of verlengd; het is namelijk een vrijheidsbenemende maatregel.
Aan de hand van een uitspraak van de Rechtbank Overijssel zal ik u meenemen in het toetsingskader dat wordt gebruikt voor het opleggen of verlengen van een faillissementsgijzeling.
Achtergrond van de gijzeling
Op 24 augustus 2021 is De Zwart Services BV in staat van faillissement verklaard. De bestuurder van het gefailleerde De Zwart Services BV (de “Bestuurder“) is voor het eerst op 20 oktober 2021 in bewaring gesteld. Deze inbewaringstelling is zowel gedurende november als december 2021 verlengd. Vervolgens heeft de curator op 11 januari 2022 wederom een verzoek gedaan om de gijzeling te verlengen. Dit verzoek staat in de ter sprake zijnde uitspraak centraal.
Tot eind december 2021 heeft de Bestuurder niets losgelaten aan de curator. Slechts kort voorafgaand aan de zitting heeft de Bestuurder informatie aan de curator verstrekt. De verstrekte informatie roept echter alleen nog maar meer vragen op bij de curator. Zo heeft de Bestuurder aangegeven slechts een beginnend ondernemer te zijn, in sales werkzaam te zijn en af en toe auto’s te verhandelen. Aangezien de onderneming in een periode van 1,5 jaar een kasstroom heeft gehad van EUR 4,3 miljoen, lijkt de verklaring van de Bestuurder niet te kloppen. Ook het verdwijnen van een bedrag van EUR 60.000,- aan liquide middelen op de balans van 2021 ten opzichte van 2020 roept vragen bij de curator op.
Het verweer van de Bestuurder met betrekking tot de verlenging van de gijzeling omvat onder meer het argument dat hij zijn best doet om zaken op te helderen. Dit zorgt echter alleen maar voor meer verwarring. Verder geeft hij aan geen katvanger te zijn en dat hij meer informatie kan aanleveren. De in december 2021 aangeleverde informatie heeft hij uit zijn telefoon kunnen halen. Dit omdat de penitentiaire inrichting hem daarvoor een uur de tijd had gegeven. Wel weigert hij verder zijn telefoon en toegangscode aan de curator ter beschikking te stellen. Hij beschouwt de informatie op zijn telefoon namelijk als privé.
Het toetsingskader en de toepassing daarvan
Voor het opleggen of verlengen van de faillissementsgijzeling bekijkt de rechtbank of er gronden aanwezig zijn die inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid rechtvaardigen. Daarbij vindt een afweging plaats tussen het recht op persoonlijke vrijheid en de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.
De rechtbank oordeelt dat de Bestuurder nog meer informatie aan kan leveren. Het heeft immers slechts een uur geduurd om de in december 2021 aangeleverde informatie op te duiken. Verder heeft de Bestuurder niet alleen aangegeven dat er nog meer informatie is, maar ook dat deze eenvoudig te verschaffen valt. Het niet verschaffen van de telefoon en daartoe behorende toegangscode onderstreept volgens de rechtbank dat hij nog steeds niet bereid is mee te werken. Bovendien zou de Bestuurder ook zonder stukken in staat moeten kunnen zijn te verklaren over de gang van zaken van de onderneming.
De raadsman van de Bestuurder heeft tijdens de zitting nog aangedragen dat de Bestuurder geen informatie wil verschaffen aan de curator. De Bestuurder is namelijk voornemens strafrechtelijk aangifte te doen. De rechtbank overweegt echter dat de Bestuurder anders heeft verklaard gedurende de zitting en de gijzeling om informatie te verkrijgen voor de afwikkeling van de boedel niet in strijd is met het zogeheten nemo tenetur-beginsel. Op basis hiervan mag men niemand dwingen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. De gijzeling wordt namelijk aangewend om informatie te verkrijgen ten behoeve van de afwikkeling van de boedel. Het kan zijn dat de door de curator verkregen informatie later wel in een strafzaak worden gebruikt. Dan is het aan de betreffende strafrechter om te bepalen of hij al dan niet gebruik maakt van de betreffende informatie.
In het licht van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de gijzeling gerechtvaardigd is en wijst een nieuwe verlenging van de gijzeling toe.
Concluderend
Een (bestuurder van de) failliet is gehouden om inlichtingen te verschaffen, zowel gevraagd als ongevraagd. Niet meewerken kan leiden tot gijzeling. Of gijzeling of een verlening daarvan geoorloofd is, beoordeelt men aan de hand van een afweging tussen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen en het recht op persoonlijke vrijheid. Slechts indien de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen zal gijzeling of verlenging daarvan worden geoorloofd.
Meer informatie
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Mike Smeets of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.
Maart 2022
