Iedereen weet inmiddels wel dat de spelregels voor het uitkeren van dividend bij de invoering van de Flex-BV in 2012 flink zijn veranderd. Het bestuur is tegenwoordig poortwachter. Aandeelhouders kunnen besluiten wat ze willen, zonder goedkeuring door het bestuur wordt er geen dividend uitgekeerd, aldus art. 2:216 BW.

De uitkeringstest

Het bestuur moet de goedkeuring in elk geval weigeren als valt te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dat wordt de “uitkeringstest” genoemd. Om te beoordelen of de uitkering verantwoord is, zal het bestuur zich normaal gesproken bedienen van een liquiditeitsprognose met een doorkijk van ongeveer één jaar. Dan kan het natuurlijk gebeuren dat het bestuur aarzelt. Want wie kan echt een jaar vooruit kijken, wat als die ene transactie tegenvalt, of als dat IT project uit de klauwen loopt?

Maar ja, aandeelhouders hebben in principe recht op wat rendement. Bovendien beslissen zij over het ontslag van bestuurders. Daarom zie je wel eens dat het bestuur overstag gaat en goedkeuring geeft.

Omzetting

De goedkeuring van het bestuur wordt dan vaak verleend onder de voorwaarde dat slechts een deel van het dividend daadwerkelijk wordt uitbetaald en de rest wordt omgezet in een lening. Dat is puur een papieren constructie. Het deel dat het bestuur eigenlijk te veel vindt, blijft daarmee voorlopig in kas. Feitelijk wordt dus een stuk van het dividend uitgekeerd door middel van een gespreide betaling (met rente).

Mag dat? Nou, dat is maar de vraag. Volgens de parlementaire toelichting bij de nieuwe dividendregels moet de uitkeringstest worden uitgevoerd op het moment van betaalbaarstelling van het dividend. Als er op dat moment sprake is van nieuwe omstandigheden die de uitkering alsnog onverantwoord maken, dan moet de uitkering achterwege blijven. Welnu, van het bedrag dat meteen wordt uitgekeerd, zal het bestuur hebben vastgesteld dat de vennootschap dat wel kan lijden. Dus tot zover geen probleem. Maar het deel dat is omgezet in een lening? Dat stuk was al twijfelachtig, vandaar immers de keuze voor uitstel. Uiteraard in de verwachting dat er later weer wat meer ruimte is.

Risico’s

Maar wat als er op de aflossingsdatum of -data toch onvoldoende liquiditeit is? In dat laatste geval zou ik het bestuur nooit adviseren over te gaan tot aflossing van de lening. Als het vervolgens mis gaat met de vennootschap, is het risico veel te groot dat de curator de rechter ervan weet te overtuigen dat er gewoon te veel dividend is vastgesteld en dat de papieren lening dat niet kan verhullen. En dan is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk.

Maar ja, anderzijds heeft de vennootschap zich wel tegenover de aandeelhouders gecommitteerd om de lening af te lossen. Het bestuur kan zich er op het moment suprême dus niet zomaar op beroepen dat het geld eigenlijk moet worden gereserveerd voor andere voorzienbare betalingsverplichtingen. De vennootschap raakt dan in verzuim.

Advies

Hoe kan het dan wel? Bij het aangaan van de lening zal afgesproken moeten worden dat de aflossing op de overeengekomen vervaldag afhankelijk is van wederom een positieve uitkeringstest. Kortom, behandel elke aflossing alsof het weer een nieuwe dividenduitkering is. Lees: gebruik een lening met een maximale achterstelling.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Luuk Hendriks of een van de andere advocaten van ons team Ondernemingsrecht.

Juni 2019