De DGA van (bijvoorbeeld) een besloten vennootschap die haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen ziet zich meestal genoodzaakt om het faillissement aan te vragen van die vennootschap. Het voortzetten van de vennootschap nadat vaststaat dat deze (nieuwe) verplichtingen niet meer kan nakomen brengt immers (bestuurdersaansprakelijkheids-)risico’s met zich.

Ter voorkoming van een faillissement besluiten DGA’s steeds vaker om de vennootschap te ontbinden door middel van een turboliquidatie. Gaat de vennootschap niet failliet dan wordt ook niet een – als lastig ervaren – curator aangesteld. De turboliquidatie lijkt zodoende, ook voor kwaadwillenden, de weg van de minste weerstand.

Een turboliquidatie is snel afgehandeld. Het is een eenvoudig aandeelhoudersbesluit gevolgd door een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De turboliquidatie kan zelfs plaatsvinden als de vennootschap nog schulden heeft. Sterker nog: als de vennootschap geen activa heeft dan levert het – onder omstandigheden – misbruik van bevoegdheid op om alsnog het eigen faillissement van een vennootschap aan te vragen. Dit volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3636). De Hoge Raad vindt dat de curator in zo’n geval niet hoeft op te draaien voor de ‘opruimkosten‘. Mocht u meer over het vorenstaande willen lezen dan verwijs ik u naar mijn eerdere bijdrage in de nieuwsbrief van mei 2016.

Het zal niemand verbazen dat de op zichzelf legitieme route van de turboliquidatie ook veelvuldig wordt misbruikt. Het Financieel Dagblad berichtte in september 2016 reeds over de nieuwe fraude met ‘plof-bv’s’. Hoewel de turboliquidatie niets nieuws is, deze mogelijkheid staat al in de wet sinds 1994, en het ook legitieme doeleinden kan dienen, is het aannemelijk dat de turboliquidatie steeds vaker wordt misbruikt. Mogelijk komt dit omdat faillissementsfraude harder wordt aangepakt.

Een vorm van misbruik is het verkopen van de activa van een oude ‘technisch’ failliete vennootschap aan een nieuwe ‘schone‘ vennootschap. Van de oude vennootschap wordt vervolgens niet het eigen faillissement aangevraagd, maar wordt deze ge-turbo-liquideerd. In niet-misbruik situaties wordt een normale prijs betaald voor de activa en wordt de opbrengst verdeeld onder de schuldeisers. In misbruik situaties wordt er evenwel niets of te weinig betaald en wordt een eventuele opbrengst (vaak) verrekend met een (gefingeerde) vordering.

De rechterlijke macht heeft enkele juridische oplossingen aangereikt tegen misbruik van turboliquidaties. Zo kan een schuldeiser van een ge-turbo-liquideerde vennootschap, aldus het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:1846), alsnog het faillissement uitlokken van die vennootschap zolang het maar aannemelijk is dat er nog baten zijn. Baten zijn ook een mogelijke claim uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of pauliana. Een dergelijk claim is niet ondenkbaar in misbruiksituaties.

Ook de ‘schone’ nieuwe vennootschap is niet volledig veilig voor de schuldeisers van de oude ‘technisch’ failliete maar ge-turbo-liquideerde vennootschap. In het geval de nieuwe vennootschap met dezelfde activa, (ongeveer) dezelfde naam, nagenoeg dezelfde activiteiten gaat uitoefenen dan kan er sprake zijn van misbruik van identiteitsgeschil. Dat misbruik van identiteitsgeschil kan, aldus de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2016:3415), ook bestaan met een ge-turbo-liquideerde vennootschap. In een voorkomend geval kunnen de schuldeisers van de oude vennootschap dus direct de nieuwe vennootschap aanspreken voor vergoeding van de schade.

Hoewel de rechterlijke macht oplossingen aanreikt voor misbruik van de turboliquidatie, kan worden afgevraagd of dit voldoende is om misbruik te voorkomen. De oplossingen zijn namelijk allemaal reactief en hanteren allemaal het ‘piepsysteem’. Een schuldeiser die schade heeft geleden moet actie ondernemen en dus (in de praktijk veelal hoge) kosten maken in de hoop dat zijn acties nog iets opleveren. In misbruik situaties is veelal sprake van de ‘kale kip’. De meeste schuldeisers zullen daarom hun verlies nemen en niet nog meer kosten maken voor een onzekere opbrengst. Een proactieve toets of terecht is besloten tot een turboliquidatie lijkt zodoende wenselijk om misbruik van de turboliquidatie tegen te gaan. De wetgever is aan zet!

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

 

Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.