Indien de opdrachtgeefster zijn (betalings)verplichtingen jegens de aannemer niet nakomt kan de aannemer, voor zover aan de vereisten die de wet eraan stelt is voldaan, gebruik maken van zijn retentierecht. Dit retentierecht geeft de aannemer de bevoegdheid om de nakoming van een verplichting tot afgifte van de zaak, vaak het (gedeeltelijk of volledig) gerealiseerde (bouw)werk, op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. Een en ander volgt uit artikel 3:290 BW. Ook derden, dit kan bijvoorbeeld een andere aannemer zijn die ook werkzaam is op het project, zullen moeten dulden dat er geen afgifte van de zaak plaatsvindt, zolang de vordering van de aannemer wiens facturen onbetaald zijn gebleven niet zijn voldaan (artikel 3:291 BW). Dit is niet nieuws.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 29 maart 2016
Wat wel nieuw is dat het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 29 maart 2016 heeft geoordeeld dat voor het ontstaansmoment van het retentierecht niet gekeken dient te worden naar het moment waarop de betalingstermijnen van de facturen van de aannemer zijn verstreken, maar naar het moment van het sluiten van de aannemingsovereenkomst.
Met andere woorden: er hoeft dus naar het oordeel van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch voor het bestaan van het retentierecht, naast i) de feitelijke macht van de aannemer en ii) voldoende samenhang tussen de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de zaak , iii) geen sprake te zijn van een opeisbare vordering van de aannemer. Dit is relevant voor de vraag welke partij voorrang heeft op de opbrengst van de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. De casus was als volgt.
Feiten
Aannemer I heeft rond februari/maart 2011 een mondelinge aannemingsovereenkomst gesloten met Heja Projectontwikkeling BV voor de nieuwbouw van acht woningen. Bij de start van de bouwwerkzaamheden, rond 15 maart 2011, heeft aannemer een hekwerk rondom het bouwterrein geplaatst, dat met een slot kon worden afgesloten. Op het hekwerk was een bord geplaatst waarop vermeld stond de naam van het bouwbedrijf van aannemer en de mededeling “verboden voor onbevoegden”. Een van de (gerealiseerde) woningen was in eigendom van Heja. Op 13 mei 2011 is een hypotheekakte opgemaakt, waarbij Heja ten gunste van aannemer II de onroerende zaak met een hypotheekrecht heeft belast. Op 29 november 2011 heeft aannemer I de onroerende zaak met een extra hekwerk omsloten en op dat hekwerk een bord geplaatst met als opschrift “VERBODEN TOEGANG bouwbedrijf [naam aannemer] oefent hier haar retentierecht uit”. Op 5 maart 2012 heeft aannemer I het retentierecht laten inschrijven in het kadaster. Bij vonnis van de rechtbank Breda (thans: rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda; hierna: “de Rechtbank”) van 13 april 2012 is Heja vervolgens in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben (onder meer) de onroerende zaak, waar (ook) het hypotheekrecht van aannemer II op rust, verkocht bij koopovereenkomst van 30 november 2012, voor een bedrag van EUR 350.000,=. Tussen aannemer I die het retentierecht uitoefent op het bouwterrein waarop de onroerende zaak staat en de hypotheekgerechtigde aannemer II is vervolgens ten aanzien van de verdeling van de opbrengst een geschil ontstaan welk recht voor gaat.
Voorrang retentor bij verdeling van de opbrengst van de onroerende zaak waarop het retentierecht op rust
In eerste aanleg oordeelt de Rechtbank dat 29 november 2011, de dag waarop aannemer I daadwerkelijk het retentierecht is gaan uitoefenen, bepalend is voor het ontstaansmoment van het retentierecht. Daar het hypotheekrecht dateert van 12 mei 2011, komt zij tot de conclusie dat aannemer II een ouder recht heeft. Omdat aannemer II niet heeft betwist dat Heja bevoegd was de aannemingsovereenkomst aan te gaan, en ook is voldaan aan de in artikel 3:291 lid 2 BW gestelde voorwaarden, gaat het retentierecht van aannemer I desondanks boven het hypotheekrecht van aannemer II bij de verdeling van de opbrengst.
Anders dan de Rechtbank, oordeelt het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch dat het retentierecht van aannemer I dient te worden aangemerkt als een ouder recht dan het hypotheekrecht van aannemer II (rechtsoverweging 3.9). Hierbij zoekt het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch aansluiting bij de toelichting op artikel 3:291 BW in de parlementaire geschiedenis, waarin wordt opgemerkt dat de vordering in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch overweegt in rechtsoverweging 3.9 als volgt:
De aannemingsovereenkomst is gesloten in februari/maart 2011, zodat op dat moment de vorderingen tot betaling van overeengekomen termijnen ontstonden; derhalve verkreeg aannemer het retentierecht vanaf het moment dat zij de feitelijke macht verkreeg over het bouwterrein, derhalve in maart 2011. (..)”
Het gerechtshof ‘s- Hertogenbosch bekrachtigt dan ook het vonnis van de rechtbank, zij het dat gerechtshof ‘s- Hertogenbosch tot het oordeel komt dat aannemer I een ouder recht heeft en dus op basis van artikel 3:291 lid 1 BW ook voor gaat bij de verdeling van de opbrengst.
Conclusie
Deze uitspraak zorgt ervoor dat aannemers eerder de mogelijkheid krijgen om hun retentierecht in te roepen (mits ook aan de overige vereisten is voldaan) doordat zij niet hoeven te wachten tot het moment dat hun facturen opeisbaar worden. In de praktijk komt het namelijk herhaaldelijk voor dat de aannemers het meerwerk (contractueel gezien) pas aan het einde van het project mogen factureren. Dit betekent concreet dat, zeker bij grote bouwprojecten, de aannemers maar moeten afwachten of zij aan het einde van het project hun meerwerkfacturen betaald krijgen. Met deze uitspraak wordt dan ook terecht tegemoet gekomen aan de (financiële) belangen van de aannemers.
Mei 2016
