Aan de hand van een actueel arrest  wordt in deze bijdrage uiteengezet waar partijen op dienen te letten indien zij met elkaar in onderhandeling treden, meer in het bijzonder met betrekking tot het bedingen van goedkeuringsvoorbehouden ter zake het sluiten van de betreffende overeenkomst. Dit om te voorkomen dat er (achteraf) discussie kan ontstaan over de vraag of het goedkeuringsvoorbehoud kwalificeert als een totstandkomingsvoorbehoud of als een opschortende voorwaarde en of de betreffende partij in de gegeven omstandigheden wel een geldig beroep op dit goedkeuringsvoorbehoud kan doen.

Voorbehoud goedkeuring gemeenteraad: totstandkomingsvereiste of opschortende voorwaarde? 

Feiten
De relevante feiten zijn als volgt: de besloten vennootschap Hotel Schylge Beheer BV (hierna: “Hotel Schylge”) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Terschelling (hierna: “het College”) zijn in onderhandeling getreden over het uitbreidingsplan van het Hotel Schylge. Hierbij maakt het College een voorbehoud inhoudende dat de samenwerkingsovereenkomst betreffende het uitbreidingsplan door de gemeenteraad dient te worden goedgekeurd.

Op het moment dat de tussen partijen uitonderhandelde samenwerkingsovereenkomst door het College ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de gemeenteraad laat zij weten niet akkoord te gaan met het uitbreidingsplan met als gevolg dat de samenwerkingsovereenkomst niet wordt ondertekend.

Standpunt Hotel Schylge
Hotel Schylge stelt zich op het standpunt dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst, zodat de Gemeente daaraan gebonden is en een inspanningsverplichting heeft om de plannen van Hotel Schylge in procedure te brengen.

Zij start een procedure bij de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: “de Rechtbank”), waarin zij heeft gevorderd:

primair: de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de afspraken zoals vastgesteld in de samenwerkingsovereenkomst versie 4 en de Gemeente verbieden over te gaan tot verkoop en levering van enkele nader aangegeven percelen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair: voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst versie en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Standpunt Gemeente
De Gemeente stelt zich primair op het standpunt dat door het College steeds uitdrukkelijk het totstandkomingsvoorbehoud is gemaakt van instemming door de gemeenteraad, zodat bij gebreke van die instemming geen samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de samenwerkingsovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming van de gemeenteraad.

Oordeel Rechtbank
De Rechtbank komt, kort gezegd, bij vonnis van 11 februari 2015 tot de slotsom dat geen samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen omdat het College uitdrukkelijk het voorbehoud van instemming van de gemeenteraad heeft gemaakt. De Rechtbank heeft verder geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen het inroepen van het totstandkomingsvoorbehoud door de Gemeente.

Hoger Beroep
Hotel Schylge gaat in hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank. Meer subsidiair vordert ze in deze procedure het Hof voor recht te verklaren dat de Gemeente ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hotel Schylge stelt dat:

1. zij altijd heeft gedacht en ook heeft mogen denken dat de gemeenteraad niet bevoegd was ter zake van het al dan niet sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en dat de stem van de gemeenteraad enkel zag op de verdere planologische uitwerking van het project.
2. Het opnemen van een dergelijk goedkeuringsvereiste een inbreuk vormt op de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de gemeenteraad en het College op grond van de Wet dualisering gemeentebestuur.
3. Voor zover er geen overeenkomst tot stand is gekomen is Hotel Schylge van mening dat de Gemeente door zich positief uit te laten over de ontwikkelingsplannen, onder meer tijdens de informatieavond in 2012 het gerechtvaardigd vertrouwen bij Hotel Schylge heeft gewekt dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand zou komen. In dit verband stelt zij dat de gemeenteraad het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door zich voortdurend positief uit te laten over de uitbreinding van het hotel en twee jaar later opeens te besluiten geen goedkeuring aan de      samenwerkingsovereenkomst tussen het College en het Hotel Schylge te verlenen.

Oordeel Hof
Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: “het Hof”) bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank. De volgende relevante overwegingen legt zij aan haar oordeel ten grondslag:  

1. Vooropgesteld dat in het onderhavige geval het College verplicht is om de gemeenteraad op grond van artikel 169 lid 4 Gemeentewet te raadplegen, is het College bevoegd om contractueel te bedingen kwesties ter zake waarvan het bevoegd is, ter beoordeling aan de gemeenteraad voor te leggen (Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737).
   
2. Uit de tussen het College en Hotel Schylge gewisselde correspondentie volgt dat het College (consequent) van begin af aan duidelijk heeft gemaakt eerst de samenwerkingsovereenkomst te willen sluiten na instemming van de gemeenteraad met de voorgestane ontwikkeling. Het goedkeuringsvoorbehoud kwalificeert derhalve als een totstandkomingsvereiste en niet als een opschortende voorwaarde.
3. Voor zover de gemeenteraad in mei 2012 al akkoord zou zijn gegaan met de verdere uitwerking van de uitbreidingsplannen, zoals Hotel Schylge heeft gesteld, kan daar niet uit worden afgeleid dat de gemeenteraad reeds op voorhand heeft ingestemd met het eindresultaat, dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij met het eindresultaat zou instemmen. Alleen al op grond van het feit dat het een besloten bijeenkomst betrof waar geen verslag van is opgemaakt en geen formele raadsvergadering, moet het voor Hotel Schylge duidelijk zijn geweest dat het traject tot realisering van haar plannen zich nog bevond in de fase van informeren en afstemmen.
4. Aangezien de gemeenteraad in haar vergadering van 17 december 2013 niet heeft ingestemd met de beoogde uitbreiding heeft het College ervan kunnen afzien de samenwerkingsovereenkomst met Hotel Schylge te sluiten. Er is dan ook geen overeenkomst tussen de Gemeente en Hotel Schylge tot stand gekomen.
5. Gelet op de bevoegdheid van het College en de wijze waarop het College van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt is van onrechtmatig handelen ten opzichte van Hotel Schylge geen sprake. Evenmin is gebleken van onrechtmatig handelen van de gemeenteraad, nu de bijeenkomst in mei 2012 geen raadsvergadering betrof en de gemeenteraad eerst in haar vergadering van 17 december 2013 formeel een standpunt heeft bepaald.

Hotel Schylge gaat in cassatie tegen het arrest van het Hof. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat bovengenoemde overwegingen van het Hof niet onjuist en onbegrijpelijk zijn geformuleerd en verwerpt het cassatieberoep.

Lessen voor de praktijk
Indien een partij ongewenste binding aan een overeenkomst wenst uit te sluiten doet zij er verstandig aan om het goedkeuringsvoorbehoud in de overeenkomst te formuleren als een totstandkomingsvoorbehoud in plaats van een opschortende voorwaarde.

Bij een totstandkomingsvoorbehoud komt er immers in het geheel geen overeenkomst tot stand. In geval van een opschortende voorwaarde is er wel een overeenkomst, zij het dat deze pas in werking treedt na het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde. Echter, wanneer de partij die bij niet-vervulling van de opschortende voorwaarde belang had, de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Kortom: dit heeft tot gevolg dat de verbintenissen over en weer uit hoofde van de overeenkomst werking krijgen.

Om te kunnen betogen dat sprake is van een totstandkomingsvereiste is het van belang dat de betreffende partij tijdens de onderhandeling consequent het goedkeuringsvoorbehoud als totstandkomingsvereiste formuleert, zodat hierover geen discussie kan bestaan. Het begint al bij het opnemen van een dergelijk goedkeuringsvoorbehoud als totstandkomingsvereiste in de intentieovereenkomst.

Verder dienen partijen er bij het onderhandelen met de gemeente rekening mee houden dat niet snel sprake zal zijn van gebondenheid aan de overeenkomst door de gemeente zonder dat de gemeente op basis van de wet dan wel op basis van een contractueel voorbehoud de instemming heeft van de gemeenteraad ter zake de inhoud van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de ontwikkelingsplannen. De gemeenteraad kan in beginsel slechts door eigen toedoen het vertrouwen wekken in te stemmen met de betreffende ontwikkelingsplannen. Bovenstaand arrest maakt duidelijk dat het enkel positief uitlaten over de plannen door de gemeenteraad tijdens een informatieavond niet voldoende is om dit gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij op te wekken.

Een en ander leert dat het raadzaam is om de gemeenteraad ook bij het onderhandelingsproces te betrekken om te voorkomen dat partijen twee jaar onderhandelen met alle kosten van dien en vervolgens nul op het rekest krijgen.

In een eerdere bijdrage “van de letter of intent tot het afbreken van onderhandelingen: tips and tricks” is uiteengezet hoe partijen kunnen voorkomen dat de ander partij te snel erop vertrouwt c.q. erop mag vertrouwen dat sprake is van een overeenkomst dan wel een overeenkomst tot stand zal komen.

De bijdrage ““van de letter of intent tot het afbreken van onderhandelingen: tips and tricks”  is door de Academie Voor De Rechtspraktijk genomineerd voor de Magna Charta Bouwrecht publieksprijs “beste blog 2018.”

Meer informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met een van onze advocaten van team Vastgoed.

November 2018