De bouw zit weer in de lift. Dit brengt mee dat partijen weer volop met elkaar in onderhandeling gaan om te komen tot een overeenkomst voor de verkoop van het onroerend goed en/of de realisatie van werk waar beide partijen zich in kunnen vinden.

Het startpunt van de onderhandelingen is vaak het sluiten van de “letter of intent” door partijen. In deze letter of intent worden de belangrijkste afspraken vastgelegd om het onderhandelingsproces te stroomlijnen en de kans op een deal te vergroten.

In deze bijdrage zullen wij stilstaan bij enkele clausules die van belang zijn om op te nemen in de letter of intent mede bezien in het licht van het eventueel later afbreken van de onderhandelingen. Aan het afbreken van de onderhandelingen in een vergevorderd stadium hangt namelijk een prijskaartje. Wij geven u enkele tips hoe u kunt voorkomen dat uw wederpartij te snel mag aannemen dat sprake is van een definitieve overeenkomst dan wel dat een definitieve overeenkomst tot stand zal komen.

Wat staat er in de letter of intent?
Het verdient aanbeveling om onderstaande bepalingen in elk geval op te nemen in de letter of intent: 

• Exclusiviteit: een bepaling waarin is opgenomen dat partijen voor een bepaalde periode exclusief met elkaar zullen onderhandelen en dus niet in onderhandeling zullen treden met derden. Dit is de belangrijkste voorwaarde voor koper/opdrachtgever.
• Geheimhouding: specificeer in deze bepaling wat wel of geen vertrouwelijke informatie is, zodat hier geen misverstanden over kunnen bestaan. Daarnaast is het van belang om op te nemen dat de informatie die tijdens de onderhandelingen wordt besproken ook vertrouwelijk is. Ideeën zijn namelijk niet auteursrechtelijk of anderszins beschermd.
• Verdeling van de kosten: een bepaling opnemen voor wiens rekening welke kosten komen indien de onderhandelingen niet tot een definitieve overeenkomst leiden.
• Voor partijen belangrijke punten waarover nog geen definitieve wilsovereenstemming bestaat (essentialia van de overeenkomst): een dergelijke bepaling voorkomt dat de intentieovereenkomst als definitieve overeenkomst kan worden gezien. Indien over de essentialia van de overeenkomst en de voor partijen wezenlijke punten definitieve overeenstemming is bereikt, is sprake van het intreden van de contractuele fase. Met andere woorden: niet over alle (ondergeschikte) punten hoeft tussen partijen al overeenstemming te zijn bereikt, wil sprake zijn van een (romp)overeenkomst. Zo is op basis van de jurisprudentie in projectontwikkelingsland al vrij snel sprake van een rompovereenkomst. Een dergelijke bepaling is ook relevant in het kader van het eventueel afbreken van onderhandelingen en het prijskaartje dat daar aanhangt. Wij lichten dit in het onderstaande nader toe.
• Voorbehouden: (i) een bepaling opnemen dat met het opstellen van de letter of intent de definitieve overeenkomst nog niet tot stand is gekomen. Hierdoor zijn de bepalingen wel als bindend voor partijen bedoeld zijn, bijvoorbeeld de intenties van partijen duidelijk. Van belang is wel om aan te geven welke wel als bindend voor partijen bedoeld zijn, bijvoorbeeld de bepalingen omtrent de geheimhouding, exclusiviteit en de geschillenclausule. (ii) een bepaling opnemen dat een definitieve overeenkomst tot stand komt onder voorbehoud goedkeuring derden op een uiterlijke datum, bijvoorbeeld de Raad van Bestuur. Ook een dergelijke bepaling is van belang in het kader van het afbreken van onderhandeling en het prijskaartje dat daar aanhangt. Wij lichten dit in het onderstaande nader toe.
• Geschillenclausule: een bepaling opnemen waaruit volgt welke overheidsrechter en/of instantie (bijvoorbeeld mediation) bevoegd is om eventuele geschillen te beslechten.

Afbreken van de onderhandelingen
De wederpartij mag in beginsel niet te snel aannemen dat een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen (contractuele fase) dan wel zal komen (derde stadium van de precontractuele fase) indien:

1. Partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de overeenkomst dan wel de voor partijen (kenbaar) wezenlijke punten. De essentialia betreffen in ieder geval de afspraken die de kern van de prestatie raken en zonder welke een overeenkomst niet kan bestaan. Het kan zo zijn dat voor partijen enkele belangrijke punten objectief bezien niet tot de essentialia van de overeenkomst worden gerekend. Daarom is het raadzaam voor partijen om expliciet in de letter of intent de essentialia van de overeenkomst te definiëren. Houdt hierbij rekening met het feit dat het gebruik in de branche waarin partijen werkzaam zijn een belangrijke rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of een rompovereenkomst kan worden aangenomen, en/of
2. voorbehouden zoals bijvoorbeeld een goedkeuringsvoorbehoud, zijn opgenomen in de letter of intent. Hiermee kunnen contractuele binding en onaanvaardbaarheid bij het afbreken van de onderhandelingen in beginsel worden voorkomen. Let wel: de partij in wiens belang het goedkeuringsvoorbehoud is opgenomen dient zich ook hiernaar te gedragen. Indien deze partij de indruk wekt dat de onderhandelingen succesvol zullen zijn ondanks dat de goedkeuring nog ontbreekt, zal dit anders mogelijk tegengeworpen kunnen krijgen. Met andere woorden: hij heeft zijn recht verwerkt. Verder achten wij het verdedigbaar dat vanuit de redelijkheid en billijkheid de partij die het voorbehoud heeft gemaakt zich tot het uiterste zal inspannen om de goedkeuring van de derde(n) te verkrijgen.

Conclusie
Voor partijen is het raadzaam om aan de voorkant bij het opstellen van de letter of intent te bezien welke onderwerpen voor hun belangrijk zijn en waarover partijen nog definitieve wilsovereenstemming dienen te bereiken. Hetzelfde geldt voor het opnemen van voorbehouden in de letter of intent. Dit om te voorkomen dat een intentieverklaring achteraf als de definitieve overeenkomst wordt gekwalificeerd dan wel de andere partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een definitieve overeenkomst tot stand zal komen en de partij die de onderhandeling afbreekt schadeplichtig wordt jegens de andere partij.

Meer informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met de advocaten van team Vastgoedrecht. Zij zijn u graag van dienst.

Nominatie
De bijdrage “van de letter of intent tot het afbreken van onderhandelingen: tips and tricks” is door de academie voor de rechtspraktijk genomineerd voor de Magna Charta Bouwrecht publieksprijs “beste blog 2018”

Februari 2018