Rechtspersonen, zoals Kledingwinkel BV op de hoek, kunnen failleren. Het is ook mogelijk dat een natuurlijke persoon, zoals u en ik, failliet wordt verklaard met vaak ingrijpende gevolgen. Ook is het niet ongebruikelijk dat de gefailleerde na afwikkeling van het faillissement met een restschuld achterblijft. Om uiteindelijk toch schuldenvrij te geraken is schuldsanering soms een oplossing. Om het aantal faillissementen van natuurlijk personen zoveel als mogelijk terug te dringen is het soms mogelijk om het faillissement(sverzoek) om te zetten in schuldsanering ex artikel 3 en/of 15b Faillissementwet (FW). Hierbij is het noodzakelijk dat aan een aantal vereisten wordt voldaan. In deze bijdrage ga ik in op een aantal van deze vereisten waarbij ik,met het oog op recente rechtspraak van de Hoge Raad, nader stilsta bij een van deze vereisten.

Schuldsanering aanvragen vóór faillissement
Een schuldeiser die het faillissement aanvraagt van zijn schuldenaar, die een natuurlijke persoon is, zal daartoe een verzoekschrift bij de rechtbank moeten indienen. Als een verzoek van de schuldenaar tot uitspreken van de schuldsanering uitblijft, zal de griffier van de rechtbank een brief sturen naar de schuldenaar (ex artikel 3 FW). In deze brief wordt hem een periode van 14 dagen gegund (te rekenen vanaf de dag na de dag van verzending van de brief) om een verzoek tot schuldsanering (ex artikel 284 FW) in te dienen. De behandeling van het faillissementsverzoek wordt tot het verstrijken van deze termijn geschorst.

In Artikel 284 FW staat dat een natuurlijke persoon de rechtbank kan verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken als:

• redelijkerwijs te voorzien is dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn of haar schulden

of

• indien hij of zij in de toestand verkeert dat hij of zij heeft opgehouden te betalen.

In tegenstelling tot een reguliere faillissementsaanvraag is het voor toepassing van de schuldsaneringsregeling overigens niet noodzakelijk dat sprake is van meer dan één schuld (geen pluraliteitsvereiste). Wel stelt artikel 288 FW nog een aantal voorwaarden. Het verzoek tot schuldsanering wordt bijvoorbeeld alleen  toegewezen als de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.

Bijlagen
Artikel 285 FW geeft aan wat verder in het verzoekschrift moet zijn opgenomen en welke bijlagen daaraan moeten worden gehecht, wil men toegelaten worden tot de schuldsanering. Een van de noodzakelijk stukken is een verklaring (met redenen) dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Ook moet worden verklaard over welke aflossingsmogelijkheden degene die het verzoek tot schuldsanering indient beschikt. De verklaring wordt (in beginsel) afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfsplaats van de schuldenaar. Het college van burgemeester en wethouders kan deze bevoegdheid overigens mandateren aan bijvoorbeeld de kredietbank of advocaten

Bij dit alles merk ik op dat het mogelijk is om een verzoek tot schuldsanering in te dienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Indien het faillissement eenmaal is uitgesproken (ook indien hiertegen hoger beroep is ingesteld) kan enkel nog binnen de grenzen van artikel 15b FW verzocht worden om toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Schuldsanering aanvragen ná faillissement
In artikel 15b FW staat dat een gefailleerde natuurlijke persoon (behoudens uitzonderingen) kan verzoeken het faillissement om te zetten in schuldsanering als:

• het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de natuurlijke persoon (met andere woorden: indien de natuurlijke persoon zelf zijn faillissement heeft aangevraagd);

of

• indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 lid 1 FW geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend.

Als aan alle eisen is voldaan kan omzetting op verzoek van de gefailleerde plaatsvinden tot het moment dat de verificatievergadering is gehouden of – als deze niet plaatsvindt – tot het moment dat de rechter-commissaris de beschikking afgeeft dat geen verificatievergadering wordt gehouden.

Vereisten
Ook in geval van omzetting ex artikel 15b FW dient de gefailleerde te voldoen aan alle vereisten die gelden voor schuldsanering. De gefailleerde moet een verzoekschrift indienen waarvoor ook de regels van  artikel 284 en 285 FW (behalve lid 3) gelden. Ook in dit geval dient een verklaring te worden aangehecht zoals omschreven in artikel 285 lid 1 sub f FW. Hierbij doet zich echter een probleem voor: de gefailleerde natuurlijke persoon is vanwege het faillissement namelijk niet meer in staat om zelf te proberen tot een minnelijke regeling te komen.

De Hoge Raad
De Hoge Raad heeft dit opgelost in zijn arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589). De Hoge Raad oordeelde dat een schriftelijke verklaring van de curator aan het omzettingsverzoek kan worden gehecht. Deze verklaring moet vermelden dat de curator onderzocht heeft of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord kan aanbieden in de zin van artikel 138 FW en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

Correctie
Op 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:696) heeft de Hoge Raad deze uitspraak echter gecorrigeerd. In deze zaak had een curator enkel met de grootste schuldeiser contact opgenomen om te vragen of deze met een bepaald percentage genoegen wilde nemen. Er was dus geen concreet bod gedaan aan alle schuldeisers. Het Hof besliste dat geen sprake was van een op juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. De gefailleerde natuurlijke persoon kon hier niet in berusten en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

Volgens de Hoge Raad is het voldoende als de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan de gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 FW kan aanbieden. De verklaring van de curator maakte in deze zaak duidelijk dat dit was onderzocht en dat de schuldeiser met de hoogste vordering op gefailleerde niet wilde meewerken. Het Hof had volgens de Hoge Raad miskend dat zij moest onderzoeken of uit de verklaringen van de curator blijkt dat er onvoldoende zicht bestond op een akkoord als bedoeld in artikel 138 FW. De Hoge Raad achtte de klacht dus gegrond.

Met het oog op deze uitspraak en de verklaring van artikel 285 lid 1 sub f FW lijkt het bij omzetting ex artikel 15b FW dus voldoende als uit de verklaring van de curator blijkt dat er onvoldoende zicht bestond op een akkoord als bedoeld in artikel 138 FW.

Meer informatie?
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze wetsvoorstellen en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met onze advocaten van team Insolventie & Herstructurering.