Rechtspersonen, zoals Kledingwinkel BV op de hoek, kunnen failleren. Het is ook mogelijk dat een natuurlijke persoon, zoals u en ik, in staat van faillissement wordt verklaard. Het faillissement van een natuurlijke persoon is vaak ingrijpend. Ook is het niet ongebruikelijk dat de gefailleerde na afwikkeling van het faillissement met een restschuld achterblijft. Onder omstandigheden bestaat voor een gefailleerde natuurlijke persoon de mogelijkheid om via de weg van de schuldsanering uiteindelijk toch schuldenvrij te worden. Om het aantal faillissementen van natuurlijk personen zoveel als mogelijk terug te dringen is het soms mogelijk om het faillissement(sverzoek) om te zetten in schuldsanering ex artikel 3 en/of 15b Faillissementwet (FW). In deze bijdrage wordt stilgestaan bij een aantal vereisten waar in dat kader aan voldaan moet worden. Met het oog op recente rechtspraak van de Hoge Raad wordt bij een van deze vereisten nader stilgestaan.

Artikel 3 FW
Een schuldeiser die het faillissement wenst aan te vragen van zijn schuldenaar, die een natuurlijke persoon is, zal daartoe een verzoekschrift bij de rechtbank moeten indienen. Als de schuldenaar natuurlijke persoon (nog) geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van toepassing van de schuldsanering, zal de griffier van de rechtbank op grond van artikel 3 FW een brief aan de natuurlijke persoon verzenden. In deze brief wordt de natuurlijke persoon een periode van veertien dagen gegund, te rekenen vanaf de dag na de dag van verzending van de brief, om een verzoek tot schuldsanering (ex artikel 284 FW) in te dienen. De behandeling van het faillissementsverzoek wordt tot het verstrijken van deze termijn geschorst.

Artikel 284 FW bepaalt dat een natuurlijke persoon de rechtbank kan verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken indien:

• redelijkerwijs te voorzien is dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn of haar schulden

of

• indien hij of zij in de toestand verkeert dat hij of zij heeft opgehouden te betalen.

In tegenstelling tot een reguliere faillissementsaanvraag is het voor toepassing van de schuldsaneringsregeling overigens niet noodzakelijk dat sprake is van meer dan één schuld (geen pluraliteitsvereiste). Wel stelt artikel 288 FW nog een aantal voorwaarden. Zo zal een verzoek tot schuldsanering bijvoorbeeld enkel worden toegewezen indien de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.

Artikel 285 FW geeft aan wat verder in het verzoekschrift moet zijn opgenomen en welke bijlagen daaraan moeten worden gehecht, wil men toegelaten worden tot de schuldsanering. Een van de noodzakelijk stukken is een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (artikel 285 lid 1 sub f FW). Ook moet worden verklaard over welke aflossingsmogelijkheden degene die het verzoek tot schuldsanering indient beschikt. De verklaring moet (in beginsel) worden afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfsplaats van de schuldenaar. Het college van burgemeester en wethouders kan deze bevoegdheid overigens mandateren aan bijvoorbeeld de kredietbank of advocaten. Het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f FW betekent in praktijk dat degene die verzoekt om te worden toegelaten tot de schuldsanering, eerst pogingen moet ondernemen om met zijn schuldeiser(s) tot een minnelijk akkoord te komen, voordat deze tot de schuldsanering kan worden toegelaten.

Bij dit alles merk ik op dat het mogelijk is om een verzoek tot schuldsanering in te dienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Indien het faillissement eenmaal is uitgesproken (ook indien hiertegen hoger beroep is ingesteld) kan enkel nog binnen de grenzen van artikel 15b FW verzocht worden om toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Artikel 15b FW
Artikel 15b FW bepaalt (behoudens uitzonderingen) dat een gefailleerde natuurlijke persoon (dus een natuurlijke persoon die al failliet is verklaard) kan verzoeken het faillissement om te zetten in schuldsanering indien:

• het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de natuurlijke persoon (met andere woorden: indien de natuurlijke persoon zelf zijn faillissement heeft aangevraagd);

of

• indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 lid 1 FW geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend.

Mits aan alle vereisten is voldaan kan omzetting op verzoek van de gefailleerde plaatsvinden tot het moment dat de verificatievergadering is gehouden of – als deze niet plaatsvindt – tot het moment dat de rechter-commissaris de beschikking afgeeft (ex artikel 137a lid 1 FW) dat geen verificatievergadering wordt gehouden.

Ook in geval van omzetting ex artikel 15b FW dient de gefailleerde te voldoen aan alle vereisten die gelden voor schuldsanering en de gefailleerde een verzoekschrift in te dienen. Daarvoor gelden ook de regels van artikel 284 en 285 FW (behoudens het derde lid) en ook in dit geval is het in principe noodzakelijk dat een verklaring wordt aangehecht zoals omschreven in artikel 285 lid 1 sub f FW. Hierbij doet zich echter een probleem voor: de gefailleerde natuurlijke persoon is vanwege het faillissement namelijk niet meer in staat om zelf een buitengerechtelijke regeling te beproeven.

In zijn arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589) heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt hoe dit probleem opgelost kan worden. De Hoge Raad oordeelde dat een schriftelijke verklaring van de curator aan het omzettingsverzoek kan worden gehecht, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord kan aanbieden in de zin van artikel 138 FW en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (rechtsoverweging 3.4.5).

Op 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:696) heeft de Hoge Raad deze uitspraak echter gecorrigeerd. In deze zaak had een curator enkel met de grootste schuldeiser contact opgenomen om te vragen of deze met een bepaald percentage genoegen wilde nemen. Er was dus geen concreet bod gedaan aan alle schuldeisers. Het Hof besliste dat geen sprake was van een op juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. De gefailleerde natuurlijke persoon kon hier niet in berusten en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

Onder verwijzing naar zijn hiervoor genoemde eerdere uitspraak overwoog de Hoge Raad het volgende. Zijn eerdere standpunt – dat uit de verklaring van de curator moet blijken dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen – berustte volgens de Hoge Raad op een misverstand. Het is voldoende als de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 FW kan aanbieden (rechtsoverweging 3.3.3). Volgens de Hoge Raad kwam de verklaring van de curator er in dezen op neer dat de curator had onderzocht of de gefailleerde aan de gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 FW kan aanbieden en dat reeds de schuldeiser die de hoogste vordering op gefailleerde heeft daarin niet wil meewerken. Het Hof had volgens de Hoge Raad miskend dat zij had moeten onderzoeken of uit de verklaringen van de curator blijkt dat er onvoldoende zicht bestond op een akkoord als bedoeld in artikel 138 FW. De Hoge Raad achtte de klacht dus gegrond.

Met het oog op deze uitspraak en de verklaring van artikel 285 lid 1 sub f FW lijkt het bij omzetting ex artikel 15b FW dus voldoende als uit de verklaring van de curator blijkt dat er onvoldoende zicht bestond op een akkoord als bedoeld in artikel 138 FW.

Meer informatie?
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze wetsvoorstellen en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met de advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.