In geval van faillissement van de huurder kunnen de curator en de verhuurder de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Faillissementswet tussentijds opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van (in beginsel) maximaal drie maanden.
De meeste huurovereenkomsten bevatten een verplichting van de huurder om aan de verhuurder alle schade, kosten en renten te vergoeden als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement. De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad in een aantal arresten geoordeeld over de (on)mogelijkheden van de verhuurder om leegstandsschade te verhalen in geval van faillissement van de huurder. In het arrest van 17 februari 2017 wordt die rechtspraak door de Hoge Raad toegepast en (nader) uitgewerkt.
In het arrest HR Aukema q.q./Uni-Invest van 2011 (zie uitspraak: ECLI:NL:HR:2011:BO3534) oordeelde de Hoge Raad dat de opzegging van een huurovereenkomst op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) een regelmatige wijze van beëindiging is. De verhuurder heeft daarom jegens de faillissementsboedel geen recht op vergoeding van de schade die hij ten gevolge van die opzegging lijdt (denk hierbij bijvoorbeeld aan leegstandsschade). Ook niet wanneer deze schadevergoeding expliciet in de huurovereenkomst is bedongen.
Het arrest van 2011 riep een aantal vragen op. Is een schadevergoedingsbeding in de huurovereenkomst nietig of sorteert deze (slechts) geen effect? Kan de verhuurder de leegstandsschade op grond van het contractueel schadevergoedingsbeding ook niet inroepen tegen een derde die zich jegens de verhuurder garant heeft gesteld voor al hetgeen de huurder uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd is?
Het antwoord op beide vragen luidt ontkennend. In het Romania-arrest van 2013 (zie uitspraak: ECLI:NL:HR:2013:1244) heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat het schadevergoedingsbeding ná faillissement wel geldig blijft in de relatie failliete huurder – verhuurder. De schade als gevolg van de regelmatige opzegging op de voet van artikel 39 Faillissementswet kan alleen niet tegen de boedel worden ingeroepen. Dat wil zeggen dat de schadevordering van de verhuurder niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van de huurder en evenmin op andere wijze ten laste van de boedel kan worden gebracht.
Een verhuurder kan de leegstandsschade op grond van het contractueel beding wel met succes onder de bankgarantie claimen of verhalen op derden die zich ten opzichte van de verhuurder hebben verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Deze vordering raakt immers niet de boedel, maar de bank of garant. Contractsvrijheid staat dus voorop. De bank of garant die met succes door de verhuurder is aangesproken, kan de (regres)vordering die daardoor mogelijk ontstaat – en voor zover die bestaat uit (leegstands)schade als gevolg van de opzegging ex artikel 39 Faillissementswet – op zijn beurt echter weer niet inroepen tegen de boedel.
In het recente arrest van 17 februari 2017 (zie uitspraak: ECLI:NL:HR:2017:278) verduidelijkt de Hoge Raad dat het daarbij niet uitmaakt op welke wijze de bank of garant voor zijn regresvordering verhaal zoekt op de boedel; de aard van de vordering staat eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Dat betekent dat de garant zijn regresvordering niet kan verhalen op de aan hem verstrekte zakelijke zekerheden van de failliete huurder. Hij kan zijn regresvordering evenmin verrekenen met hetgeen hij verschuldigd is aan de failliet.
Als de garant zijn regresvordering desondanks met succes op de boedel weet te verhalen, en de curator zich daar niet tegen verzet, dan brengt dat volgens de Hoge Raad nog niet met zich mee dat de verhuurder daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedel. De verhuurder was immers (in de betreffende casus) in zijn verhouding tot de garant gerechtigd tot ontvangst van de betaling.
Voor verhuurders goed nieuws dus. Banken en garanten zijn met de arresten van de Hoge Raad echter beduidend slechter af. Als banken uit hoofde van de bankgarantie met succes tot betaling van leegstandsschade zijn aangesproken, blijven zij mogelijk met een onverhaalbare vordering zitten. Dit geldt in gelijke zin voor borgen en groepsvennootschappen die zich jegens de verhuurder hebben verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst.
We raden banken en garanten aan om bij de formulering en inkleding van nieuwe (bank)garanties en de daaraan gekoppelde contragaranties rekening te houden met de gevolgen van de arresten van de Hoge Raad. Een oplossing zou bijvoorbeeld kunnen zijn om alle (leegstands)schade van de verhuurder als gevolg van een opzegging ex artikel 39 Faillissementswet uitdrukkelijk uit te sluiten van de dekking van de garantie. Banken zouden er ook voor kunnen kiezen om tot zekerheid van de nakoming van de contragaranties afdoende derden-zekerheden te bedingen. De (toekomstige) regresvordering met betrekking tot de leegstandsschade kan de bank weliswaar niet inroepen jegens de boedel van de gefailleerde huurder, maar kan wel worden verhaald op derden die zich hebben verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de contragarantie. Het risico van de bank wordt hiermee verlegd.
Verhuurders zullen door de arresten juist meer waarde hechten aan een (bank)garantie door derden, om hun schadevordering in geval van faillissement (zoveel mogelijk) te kunnen verhalen. We verwachten dan ook dat de zekerheidstelling voor (leegstands)schade in geval van faillissement van de huurder, voor alle partijen een belangrijk aandachtspunt zal zijn in de onderhandelingen bij de totstandkoming of verlenging van huurovereenkomsten.
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Michiel Peeters. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
