Zodra een schuldenaar failleert, zorgt het faillissement ervoor dat de schulden van de schuldenaar (op dat moment) gefixeerd worden (het zogenaamde fixatiebeginsel). De vordering waarvoor een schuldeiser in het faillissement kan opkomen, behelst daardoor (kort gezegd) de schuldvordering van vóór datum faillissement én de rente die de schuldenaar over die schuldvordering tot datum faillissement verschuldigd is. Rente die de schuldenaar ná datum faillissement verschuldigd raakt, is op grond van artikel 128 Fw niet verifieerbaar, tenzij de rentevordering door een pand- of hypotheekrecht is gedekt. In sommige faillissementen kan het desondanks voorkomen dat een niet door een pand- of hypotheekrecht gedekte rentevordering (die ná datum faillissement verschuldigd raakt) aan de schuldeiser wordt voldaan.

Zo’n situatie doet zich voor wanneer een volledige uitkering aan de geverifieerde schuldeisers heeft plaatsgevonden en de faillissementsrekening nog een (substantieel) saldo resteert. Artikel 193 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement eindigt zodra de vorderingen van de geverifieerde schuldeisers volledig zijn voldaan. Hoewel de rechtspersoon-schuldenaar door de staat van insolventie op dat moment inmiddels ontbonden is, blijft zij voortbestaan voor zover dit voor de vereffening nodig is. Een vereffenaar zal vervolgens het (batig) saldo moeten vereffenen. Aangezien deze vereffening niet in faillissement plaatsvindt (waardoor artikel 128 Fw niet van toepassing is), zal de vereffenaar eerst de rente die de schuldenaar ná datum faillissement verschuldigd is geraakt moeten voldoen, vóór dat een uitkering aan de aandeelhouders kan plaatsvinden. Indien de vereffenaar blijkt dat de rentevorderingen (die in faillissement niet ter verificatie konden worden ingediend) het batig saldo vermoedelijk zullen overtreffen, zal hij het faillissement moeten aanvragen (tenzij de schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement). Er ontstaat dan dus een tweede faillissement dat betrekking heeft op de vorderingen die zijn ontstaan tussen het eerste faillissement en de datum van het tweede faillissement. De rentevorderingen die een schuldeiser in het eerste faillissement nog niet ter verificatie kon indienen, kan hij in het tweede faillissement wél indienen. De rentevordering is immers reeds vóór datum van het (tweede) faillissement ontstaan.

Faillissementen waarbij dergelijke situaties zich voordoen zijn in de regel omvangrijk (denk aan het faillissement van DSB), met als gevolg dat de afwikkeling lange tijd in beslag neemt. Hierdoor zouden schuldeisers mogelijk tegen het probleem aan kunnen lopen dat hun rentevordering verjaard is op het moment dat het (eerste) faillissement is opgeheven en zij hun vordering bij de vereffenaar (of de curator indien het tweede faillissement is aangevraagd) willen indienen.

Recentelijk heeft de Hoge Raad zich over deze problematiek gebogen (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1294). De casus was als volgt: Op 10 maart 1987 is Boele’s Scheepswerven en Machinefabriek BV (‘Boele’) in staat van faillissement verklaard. De afwikkeling van dit faillissement duurde ruim 24 jaar, want op 17 september 2011 is het faillissement geëindigd nadat de geverifieerde schuldeisers 100 procent van hun vordering voldaan kregen. Op de faillissementsrekening resteerde na het faillissement nog een bedrag van EUR 1.599.049,49. Op verzoek van de voormalige curator benoemde de rechtbank hem tot vereffenaar van Boele aangezien een batig saldo resteerde. De vereffenaar heeft vervolgens de rechtbank verzocht opnieuw het faillissement van Boele (ditmaal met de toevoeging “in liquidatie”) uit te spreken om de tijdens het eerste faillissement (en daarna) doorgelopen rentevorderingen te voldoen. Deze waren immers op grond van artikel 128 Fw in het (eerste) faillissement niet verifieerbaar. De rechtbank verklaarde Boele (i.l.) vervolgens voor de tweede maal failliet. Tussen Boele (i.l.) en twee schuldeisers enerzijds en de curator anderzijds is tijdens het tweede faillissement een geschil ontstaan over de vraag of de rechtsvorderingen met betrekking tot rentevorderingen die tijdens het (eerste) faillissement zijn ontstaan (maar niet konden worden geverifieerd), zijn verjaard.

De Hoge Raad overwoog dat de rentevorderingen uit rechtsverhoudingen voortvloeien die reeds ten tijde van de faillietverklaring bestonden. Deze vorderingen komen daardoor op grond van artikel 26 Fw in beginsel voor verificatie in aanmerking, óók als ze pas tijdens het faillissement zijn ontstaan (zie ook HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.)). Verder oordeelt de Hoge Raad dat artikel 128 Fw hier weliswaar een uitzondering op maakt, in zoverre dat na de faillietverklaring lopende rente alleen kan worden geverifieerd indien zij door pand of hypotheek is gedekt, maar ook daaruit blijkt dat de wetgever rentevorderingen in beginsel aanmerkt als vorderingen in de zin van artikel 26 Fw, die gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde alleen door verificatie geldend kunnen worden gemaakt. Het feit dat artikel 128 Fw bepaalt dat de verificatie van rentevorderingen die niet door pand of hypotheek zijn gedekt niet kan plaatsvinden, brengt volgens de Hoge Raad mee dat deze vorderingen gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn. Zowel niet jegens de boedel, als jegens (het vrijgelaten vermogen van) de gefailleerde. Het feit dat de schuldeisers hun vordering (mogelijk) bij eventuele borgen of hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaren (tussentijds) kunnen verhalen, doet hier niets aan af. De Hoge Raad concludeert dan ook dat de tijdens het (eerste) faillissement ontstane rentevorderingen gedurende het (eerste) faillissement niet opeisbaar zijn, zodat de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW niet gedurende het (eerste) faillissement begint te lopen, maar pas gaat lopen op het moment dat het (eerste) faillissement is geëindigd. Dus nadat een volledige uitkering aan de geverifieerde schuldeisers heeft plaatsgevonden.

Schuldeisers die hun geverifieerde vordering volledig voldaan zien worden, doen er goed aan om na te gaan of zij hun rentevorderingen alsnog bij een vereffenaar of een curator (in het eventuele tweede faillissement) kunnen indienen. De rente die de schuldenaar gedurende het (eerste) faillissement verschuldigd raakt, kan namelijk daarna alsnog voldaan worden. Deze vordering zal wel (opnieuw) bij de curator (in het tweede faillissement) moeten worden ingediend aangezien de curator deze vordering(en) niet op eigen initiatief op de lijst van (voorlopig) erkende crediteuren mag plaatsen (zie ook HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464).

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met de advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.