Een aannemer die aanspraak maakt op bijbetaling wegens verlate opdrachtverstrekking door de aanbestedende dienst. Het is een situatie die in de praktijk geregeld voorkomt.
Of een dergelijke aanspraak kansrijk is hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Zo is onder meer relevant wat in de aanbestedingsstukken is opgenomen met betrekking tot het (uiterlijke) tijdstip van opdrachtverstrekking. Indien de aanbestedingsstukken in bijbetaling voorzien bij latere opdrachtverstrekking, zal de aannemer goede papieren hebben. Voorzien die daar echter niet in, dan zit de aannemer in een aanzienlijk lastiger parket. Dit vanwege de werking van de aanbestedingsregels. In deze bijdrage gaan wij hierop nader in.
Gestanddoeningstermijn
In de aanbestedingsstukken is doorgaans een gestanddoeningstermijn opgenomen waarbinnen de inschrijver zijn inschrijving gestand moet doen nadat de uiterste termijn voor het indienen daarvan is verstreken. In de Aanbestedingswet 2012 is geen vaste gestanddoeningstermijn opgenomen. In het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) is een termijn van vijftig dagen opgenomen, waarvan de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken gemotiveerd kan afwijken.
Meer dan eens start een verliezende inschrijver een kort geding tegen de aanbestedende dienst, waarin hij de gunningsbeslissing aanvecht. Indien in de aanbestedingsstukken niet is bepaald dat de gestanddoeningstermijn in dat geval geacht wordt te zijn verlengd tot een “x” aantal dagen na datum vonnis in kort geding, leidt dit vaak tot een verzoek van de aanbestedende dienst aan de inschrijvers om akkoord te gaan met verlenging van de gestanddoeningstermijn. Ook indien géén kort geding is aangespannen komt het – om welke reden dan ook – voor dat een aanbestedende dienst een dergelijk verzoek doet.
Voorbehouden
Indien inschrijvers akkoord gaan met een verzoek tot verlenging van de gestanddoeningstermijn, zonder daarbij expliciet een voorbehoud te maken ter zake de vergoeding van extra kosten, schade en bouwtijdverlenging, dan kan de inschrijver aan wie de opdracht uiteindelijk wordt verstrekt de aanbestedende dienst daarvoor later niet alsnog aansprakelijk houden, zo volgt uit een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 18 november 2008.
Het lijkt daarom raadzaam om bij het akkoord met verlenging van de gestanddoeningstermijn een voorbehoud te maken voor dergelijke schade en/of kosten. Schijn bedriegt echter. Een dergelijk voorbehoud zorgt er namelijk voor dat de (geldige) inschrijving “van kleur verschiet” tot een voorwaardelijke en dus ongeldige inschrijving. De opdracht waarop wordt ingeschreven voorziet immers niet in toekenning van dergelijke extra kosten. Er wordt dus een voorwaardelijk aanbod gedaan, dat niet meer volledig aansluit op de uitvraag c.q. op het bestek. Dit leidt tot ongeldigheid van de inschrijving.
Inschrijvers kunnen hun inschrijving dus enkel onvoorwaardelijk gestand doen. Voor inschrijvers zit er daarom vaak niets anders op dan ofwel (het risico op) de extra kosten door de vertraging voor lief te nemen, dan wel niet akkoord te gaan met het verzoek tot verlenging.
Oplossing
Toch zijn er onzes inziens mogelijkheden voor inschrijvers om hun aanspraken te behouden. Dit zal het geval kunnen zijn indien de inschrijver gelijktijdig met of voorafgaand aan de instemming met de verlenging van de gestanddoeningstermijn aan de aanbestedende dienst aankondigt dat hij direct na het sluiten van de overeenkomst zijn rechtspositie in kaart zal brengen en, waar mogelijk, eventuele aanspraken op (bijvoorbeeld) bijbetaling te gelde zal trachten te maken. Op die manier wordt volgens ons géén afstand gedaan van deze rechten indien onvoorwaardelijk wordt ingestemd met verlenging van de gestanddoeningstermijn.
Rb. Overijssel 13 februari 2019
Een voorbeeld van een situatie waarin de winnende inschrijver akkoord ging met de voorgestelde verlenging van de gestanddoeningstermijn en voorts geconfronteerd werd met het feit dat zij de aanbestedende dienst níet voor extra gemaakte kosten kon aanspreken, is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 13 februari 2019. Deze uitspraak betreft een civiele bodemzaak, waarbij de vraag naar de aansprakelijkheid van de provincie als aanbestedende dienst zich toespitst op de omstandigheid dat de opdracht voor de uitvoering van het werk aan de winnende inschrijver is verstrekt door de provincie 11 dagen na verstrijken gestanddoeningstermijn. Dit leidt niet tot aansprakelijkheid van de provincie voor schade ten gevolge van de verlate gunning. De rechtbank overweegt dat het verstreken zijn van de gestanddoeningstermijn impliceert dat de inschrijver niet meer gebonden was aan zijn inschrijving. Op dat moment stond het hem dus vrij om de opdracht al dan niet te aanvaarden. De inschrijver heeft de opdracht zonder enig voorbehoud aanvaard, althans zonder enig voorbehoud uitvoering gegeven aan de opdracht. Daarmee heeft hij het risico van eventuele prijsverhogingen van materialen en een (iets) kortere bouwtijd voor lief genomen, aldus de Rechtbank Overijssel. Indien de inschrijver weliswaar onvoorwaardelijk had ingestemd met de verlenging en (dus) de opdrachtverlening onvoorwaardelijk had aanvaard, doch als “voorbehoud” had gemaakt dat hij na contractering zijn contractuele aanspraken op bijbetaling te gelde zou trachten te maken, had de uitkomst van deze zaak volgens ons zoals gezegd anders kunnen zijn.
Private aanbestedingen
Ten slotte wijden wij nog enkele woorden aan het afwijkende kader dat geldt voor private tenders. Onder omstandigheden hebben inschrijvers bij dergelijke aanbestedingen meer speelruimte. Indien de beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder het gelijkheidsbeginsel) door de aanbesteder expliciet zijn uitgesloten, komt aan de aanbesteder namelijk ruimte toe om aan de wens van de inschrijver tot bijbetaling tegemoet te komen zonder diens inschrijving ongeldig te moeten verklaren. Het maken van een voorbehoud door inschrijver bij de verlenging van de gestanddoeningstermijn hoeft in dat geval dus niet tot de ongeldigheid van diens inschrijving te leiden.
Conclusie
Inschrijvers dienen bedacht te zijn op de mogelijkheid dat de aanbestedingsplanning vertraagd raakt en opdrachtverstrekking later plaatsvindt dan gepland. Daardoor kan een inschrijver schade lijden en/of extra kosten dienen te maken.
Het is voor de winnende inschrijver in dat geval raadzaam om af te wegen of deze schade en/of kosten voor lief worden genomen. Indien de inschrijver wenst dat de aanbestedende dienst zijn schade en/of kosten vergoedt, zal hij tijdig in beweging dienen te komen, te weten voorafgaand aan zijn instemming met de verlenging van de gestanddoeningstermijn door de aanbestedende dienst. Dit kan alleen anders zijn indien de aanbestedingsstukken al in een bijbetalingsregeling bij latere gunning voorzien.
Om te voorkomen dat de inschrijving echter als voorwaardelijk en dus ongeldig wordt aangemerkt, is het zaak dat de inschrijver zijn inschrijving weliswaar onvoorwaardelijk gestand doet maar tegelijkertijd ook aan de aanbestedende dienst te kennen geeft dat hij na opdrachtverstrekking aanspraak zal maken op bijbetaling, verrekening van meerwerk en/of schadevergoeding. Wij raden wel aan om tevens te beoordelen of het ook uit strategisch en/of commercieel oogpunt niet bezwaarlijk is om een dergelijke kanttekening te plaatsen. Voor aanbestedende diensten is aan te bevelen het niet op een dergelijke situatie aan te laten komen en te voorzien in een (bijbetalings)regeling bij verlate opdrachtverlening.
Meer informatie
Heeft u vragen over inschrijvingen op aanbestedingen, aanspraken op bijbetaling of andere aanbestedings- of bouwrechtelijke vragen? Neem dan contract op met één van de advocaten van Team Vastgoed.
