Bij financiering van een bedrijf, of de Bank dat nu doet of de DGA van zijn eigen besloten vennootschap, zal de financier ter zekerheid tot terugbetaling van die financiering zekerheid bedingen. Die zekerheid kan bestaan uit een pandrecht, op (bijvoorbeeld) debiteurenvorderingen en/of inventaris, of een hypotheekrecht, op (bijvoorbeeld) het bedrijfspand. De pand- of hypotheekhouder, de partij die het zekerheidsrecht heeft bedongen (“Zekerheidsgerechtigde”), heeft hiermee een sterke verhaalspositie, ook als het bedrijf onverhoopt failliet gaat.

Een Zekerheidsgerechtigde heeft – in beginsel – namelijk niks van het faillissement te dulden. De Zekerheidsgerechtigde is op grond van artikel 57 lid 1 Faillissementswet (“Fw”) namelijk een zogenaamde separatist. Een separatist kan zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Een separatist behoudt het recht van parate executie, het recht om het onderpand te executeren door inning van de vorderingen of door (executoriale) verkoop van de inventaris of het bedrijfspand. Uit de executieopbrengst kan de separatist zich vervolgens verhalen, totdat zijn vordering volledig is voldaan.

Een Zekerheidsgerechtigd hoeft zodoende zijn vordering ook niet ter verificatie aan te melden bij de curator. Hooguit dient hij zijn restantvordering, het deel van de vordering dat niet kan worden voldaan uit de executieopbrengst, ter verificatie aan te melden bij de curator. Dit is een uitermate luxe positie voor de Zekerheidsgerechtigde. Op deze manier draagt hij immers niet bij aan de algemene faillissementskosten. Het betreft hier de kosten om het faillissement af te wikkelen, zoals het salaris van de curator. Noch hoeft de Zekerheidsgerechtigde te wachten op zijn geld totdat het faillissement is afgewikkeld, iets wat makkelijk één tot meerdere jaren kan duren.

De rechten van de Zekerheidsgerechtigde zijn uiteraard niet ongelimiteerd. De Zekerheidsgerechtigde is op grond van het Burgerlijk Wetboek bijvoorbeeld beperkt in de wijze waarop het in zekerheid gegeven actief te gelde kan worden gemaakt, althans te gelde kan worden gemaakt zonder medewerking van de curator. Voor deze medewerking moet de Zekerheidsgerechtigde doorgaans een boedelbijdrage betalen. Daarnaast is de Zekerheidsgerechtigde beperkt in tijd voor het te gelde maken van het in zekerheid gegeven actief. De Zekerheidsgerechtigde mag dus niet te lang wachten bij het uitwinnen van de zekerheden.

De curator heeft namelijk een sterk wapen in handen tegen de talmende Zekerheidsgerechtigde. De curator kan de Zekerheidsgerechtigde op grond van artikel 58 lid 1 Fw een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Indien de Zekerheidsgerechtigde het onderpand niet binnen deze termijn verkoopt, of de vorderingen int, dan kan de curator de goederen opeisen en zelf verkopen, of innen als het verpande vorderingen betreft.

De Zekerheidsgerechtigde kan de rechter-commissaris wel vragen om de gestelde termijn een of meerdere malen te verlengen. De rechter-commissaris hoeft een verlenging evenwel niet toe te staan. De verlenging is een zogenaamde discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris zal bij die beslissing onder andere het belang van de boedel bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement afwegen tegen de belangen van de Zekerheidsgerechtigd om zelf te mogen executeren.

De gevolgen van een verstreken termijn zijn groot. De Zekerheidsgerechtigde behoudt wel zijn voorrang op de verkoopopbrengst of het geïnde. Hij dient echter wel zijn vordering ter verificatie aan te melden en hij deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Concreet heeft dit tot gevolg dat de Zekerheidsgerechtigde:

• moet wachten tot dat het faillissement is afgewikkeld, wat veelal één of meerdere jaren duurt; en
• bijdraagt in de kosten van het faillissement, waardoor de Zekerheidsgerechtigde veelal een lager (en soms zelfs geen) deel van de executieopbrengst ontvangt.

Gezien de verstrekkende gevolgen van een succesvolle termijnstelling is dit middel een vaak gebruikt “wapen” van curatoren. Slaagt de termijnstelling, dan zijn veelal zijn salariskosten wel gedekt. De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad zich dan ook meermaals dienen uit te laten over (de verlenging van) de termijnstelling op grond van artikel 58 Fw.

Uit de uitspraken van de Hoge Raad zijn vier tendensen af te leiden:

• een termijnstelling hoeft niet expliciet te volgen uit een bericht van de curator. De termijnstelling kan ook volgen uit de strekking en context van de verdere correspondentie tussen de Zekerheidsgerechtigde en curator. (ECLI:NL:HR:2014:2992)
• ook indien binnen de gestelde termijn executie niet mogelijk blijkt te zijn, of waarin de Zekerheidsgerechtigde van het niet tijdig uitoefenen van zijn rechten anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is curator noch de rechter-commissaris verplicht om de termijn voor het uitoefenen van het zekerheidsrecht te verlengen. (ECLI:NL:HR:2013:2051)
• als de rechter-commissaris de curator de gelegenheid biedt om te reageren op het verzoek om een verlenging van de termijn, dan moet de rechter-commissaris de Zekerheidsgerechtigde in het kader van hoor- en wederhoor ook in de gelegenheid stellen om te mogen reageren op een eventuele reactie van de curator op de termijnverlenging. (ECLI:NL:HR:2016:297)
• ook indien de termijn verstreken is het opeisen door de curator van de in zekerheid gegeven goederen om deze zelf te verkopen onder omstandigheden alsnog misbruik van bevoegdheid kan opleveren ex artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek). (ECLI:NL:HR:2015:228 en ECLI:NL:HR:2015:87)

De praktijk is dus weerbarstig en de gevolgen van een termijnstelling zijn groot. Banken zijn bekend met deze materie en kennen de klappen van de zweep. Het is immers hun “core business” om geld uit te lenen tegen vergoeding van rente en terug te krijgen in het geval van faillissement. Een DGA die zelf zijn bedrijf financiert, wat steeds vaker gebeurt nu banken minder geld lenen aan (groot) MKB-bedrijven, loopt een groot risico bij een onverhoopt faillissement van het bedrijf. Het verdient in zo’n geval aanbeveling om, net als de banken, direct adequate juridische hulp in te schakelen bij het uitwinnen van zekerheden. Een verstreken termijn kan immers zomaar fataal zijn.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie en herstructurering.