De Rechtbank Noord-Holland heeft in kort geding geoordeeld dat CNA Insurance Company Ltd. (“CNA”) is gehouden om alle gedekte kosten voor verweer en onderzoekskosten te vergoeden aan de commissarissen die tot en met eind 2013 de Raad van Commissarissen van het Imtech-concern vormden.

Faillissement Royal Imtech N.V.
Ruim vier jaar geleden werd het faillissement van het beursgenoteerde installatiebedrijf Royal Imtech N.V. uitgesproken. Het concern, dat technische diensten verrichtte op het gebied van elektrotechniek, ICT en werktuigbouw, raakte al in 2013 in opspraak nadat bekend werd dat het al jaren te maken had met monefraudepraktijken in onder meer Polen en Duitsland. Nadat bekend werd dat Imtech een afschrijving in de jaarrekening voorzag van minimaal EUR 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen, hadden diverse aandeelhouders onder meer de commissarissen aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden. De curatoren doen op dit moment onderzoek naar het faillissement van Imtech en kijken daarbij tevens naar de rol die de commissarissen (die tot en met eind 2013 de Raad van Commissarissen vormden) daarin hebben gespeeld.

Dekking D&O
Zoals gebruikelijk had Imtech een Directors & Officers aansprakelijkheidsverzekering (“D&O”) afgesloten. Deze D&O strekt ertoe om – onder bepaalde voorwaarden – aan commissarissen dekking te bieden voor het geval zij aansprakelijk worden gesteld in verband met hun toezichthoudende taak. Vanwege de lopende onderzoeken naar de aansprakelijkheid van de commissarissen, zijn diverse rapporten opgesteld die meer inzicht moeten geven in de oorzaken van het faillissement en de rol die de commissarissen daarbij hebben gespeeld. De commissarissen hebben CNA verzocht om de kosten voor verweer en de onderzoekskosten te vergoeden maar kregen nul op het rekest. CNA stelde zich op het standpunt dat zij – om uiteenlopende redenen – niet was gehouden om dekking te verlenen en ging om die reden niet over tot het doen van een (voorlopige) uitkering voor de onderzoeks- en verweerkosten die de commissarissen dienden te maken. CNA beriep zich daarbij onder meer op het zogenaamde ‘restitutierisico’ waaraan in kort geding dient te worden getoetst en dat – in dit geval – inhoudt dat CNA het risico loopt dat CNA het onder de verzekering uitgekeerde bedrag niet van de commissarissen zou kunnen terugvorderen als later zou komen vast te staan dat de polis geen dekking zou bieden voor de betreffende verwijten.

Oordeel voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter maakt korte metten met de verweren van CNA. De rechter stelt voorop dat de D&O niet alleen bescherming biedt tegen het risico aansprakelijk te worden gehouden maar ook tegen het risico aansprakelijk te worden gesteld. Volgens de rechter zal de D&O door Imtech zijn gesloten omdat ‘uiteraard geen enkel persoon die in staat is tot het maken van verstandige afwegingen bereid zal zijn een toezichthoudende functie in een beursgenoteerde onderneming op zich te nemen zonder een adequate afdekking van deze risico’s’. Verzekeraars kunnen alleen dan een effectief product aanbieden als de polis ook een paraplu biedt voor de commissaris die in een zware regenbui terecht is gekomen.

De verzekeraar heeft daarbij overigens ook een belang. Indien de commissaris wegens liquiditeitskrapte en wegens het niet kunnen aantrekken van een voorfinanciering geen verweer meer kan voeren tegen de gemaakte verwijten, dan is de kans groot dat de commissaris door een rechter aansprakelijk wordt gehouden voor geleden schade. Als die schade wordt vergoed door de verzekeraar, dan zal die laatste in veel gevallen nog dieper in de buidel moeten tasten. Bij zijn oordeel acht de rechter het overigens ook van belang dat de commissarissen op grond van de polis verplicht zijn om claims te weerspreken. Zij moeten daartoe dan wel in staat worden gesteld.

‘Portemonnee zo effectief mogelijk dichthouden’
De rechter toetst de vordering van de commissarissen (en de verweren van de commissarissen) aan de maatstaf dat CNA gehouden is om op de voet van de polis dekking te verlenen voor de up front kosten, tenzij CNA op voorhand feiten en omstandigheden stelt op grond waarvan hoogstwaarschijnlijk is dat een dekkingsaanspraak uiteindelijk niet zal worden aangenomen. Dergelijke feiten en omstandigheden hebben de commissarissen niet kunnen stellen volgens de rechter. Onder meer het verweer van CNA dat de commissarissen hebben nagelaten de door CNA opgevraagde informatie te verstrekken, wordt door de rechter van tafel geveegd. CNA voerde dat verweer omdat zij daardoor beweerdelijk rekening moest houden met het feit dat de commissarissen mogelijk fraude hadden gepleegd. De rechter veroordeelt de houding van CNA door te overwegen dat het informatieverzoek van CNA er vooral op lijkt te zijn gericht om ‘de portemonnee zo effectief mogelijk dicht te houden‘. Volgens de rechter is dat geen houding die CNA onder de betreffende polis past. De opstelling van de commissarissen ten aanzien van de informatieverstrekking is weliswaar een relevant punt van nader onderzoek, maar is beslist geen grond om hen op voorhand in de kou te laten staan, aldus de rechtbank. De conclusie van de rechter luidt dat CNA de commissarissen alsnog bescherming dient te bieden.

Meer informatie
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante (wets)ontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Jeroen Bakkers. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.