Indien bij een aanbestedende dienst de behoefte bestaat om een aanbesteding te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, maar er geen ernstig gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure of het bestek, dient de aanbestedende dienst de opdracht wezenlijk te wijzigen.

De vraag is wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

In advies nr. 142 beoordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: “de Commissie”) of het wijzigen van gunningscriteria en de percelenverdeling een wezenlijke wijziging van de opdracht behelst.

Aan de beantwoording van die vraag liggen ten grondslag de zogenaamde “Pressetext-criteria” (nu gecodificeerd in de Aw 2012)[1]. Samengevat is sprake van een wezenlijke wijziging, als de wijziging alternatief):

• wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn verwerkt, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
• de opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
• het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

Uit de jurisprudentie blijkt dat wil sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, er sprake dient te zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het splitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren op zichzelf geen wezenlijke wijziging van de opdracht op, aldus de Commissie.

Zou dit anders zijn (bijvoorbeeld door heraanbesteding toe te staan in de gevallen waarin het wijzigen van gunningcriteria de rechtvaardiging vormt voor de beslissing tot afbreken en heraanbesteding), dan zou een aanbestedende dienst een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer.

Samengevat: van een (noodzakelijke) wezenlijk gewijzigde opdracht, bijvoorbeeld in het kader van een gewenste, maar niet noodzakelijke, heraanbesteding, is sprake indien het bestek zelf wezenlijk wordt gewijzigd. In de aanbestedingspraktijk komt echter het misverstand voor dat het draaien aan de knoppen van bijvoorbeeld geschiktheidseisen, gunningcriteria ook kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Dat is dus niet juist. Dit misverstand kan worden verklaard, omdat de wens van de aanbestedende dienst tot wijziging van geschiktheidscriteria of gunningscriteria vóór indiening van de inschrijving in beginsel ook tot heraanbesteding noopt.

Indien u meer over dit onderwerp wilt weten, neemt u dan gerust contact met ons op.

Publicatie uit nieuwsbrief aanbestedingsrecht augustus 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.

[1] Overigens zijn de Pressetext-criteria van toepassing op het wijzigen van een overeenkomst gedurende de looptijd, maar in de Nederlandse aanbestedingsrechtpraktijk is algemeen aanvaard dat deze criteria ook van toepassing zijn op de pré-contractuele fase.