Oorzaak toename enkelvoudige onderhandse licenties

Het lijkt alweer enige tijd geleden, maar begin maart 2020 stond toch echt de wereld op zijn kop. Zo ook in onderwijsland. Eerst gingen scholen in Brabant dicht. Daarna volgde ook de landelijke sluiting van het basis- en voortgezet onderwijs, het mbo, hbo en universiteiten. Het functioneren van (nagenoeg) alle onderwijsinstellingen werd van de één op andere dag aangepast aan de toen nog onvoorziene COVID-19 situatie. Met een beroep op de uitzonderingsgrond ‘dwingende spoed’ (art. 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet) zagen onderwijsinstellingen zich genoodzaakt om massaal enkelvoudig onderhandse licenties in te kopen en overeenkomsten te sluiten voor diensten als videobellen, online leeromgevingen en digitaal lesmateriaal teneinde het onderwijs zo goed mogelijk virtueel te kunnen continueren. Dit in plaats van het doorlopen van de eigenlijk meest passende aanbestedingsprocedure.

Huidige situatie

Inmiddels zijn we enige tijd verder is er vooralsnog grip op het COVID-19 virus. Tegelijkertijd zal in veel gevallen ook de initiële contractsduur van uw enkelvoudig onderhands gesloten overeenkomst langzaamaan op zijn einde lopen. “Jammer, de samenwerking verliep juist zo prettig”, hoor ik u denken, “maar gelukkig kent de overeenkomst een contractuele verlengingsmogelijkheid”. En hier gaat het dikwijls mis.

Waarom geen onderhandse licenties

Enkelvoudig onderhands gesloten overeenkomsten vanwege ‘dwingende spoed’ mogen namelijk niet langer duren dan nodig is om een aanbestedingsprocedure voor te bereiden, zo oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts reeds in 2018. Ofwel: een vanwege dwingende spoed enkelvoudig onderhands gesloten overeenkomst, voor bijvoorbeeld videobellen en digitaal lesmateriaal, is bedoeld om de periode te overbruggen tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden middels het doorlopen van de in beginsel meest passende aanbestedingsprocedure.

Bezien we de huidige COVID-19 situatie dan lijkt dat moment – het moment waarop er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden middels het doorlopen van de in beginsel meest passende aanbestedingsprocedure – thans te zijn aangebroken. In veel gevallen zal het daardoor niet (langer) zijn toegestaan om de destijds enkelvoudig onderhands gesloten overeenkomst/licenties (nogmaals) (automatisch) te verlengen en met een beroep op 2.32 lid 1 sub c Aw toekomstige concurrentiestelling nog langer te beperken.

Kortom: hoe graag u uw samenwerking met uw contractspartner ook wenst te continueren, wees voorzichtig met een beroep op de contractuele verlengingsmogelijkheid na een enkelvoudig onderhands gesloten overeenkomst wegens dwingende spoed!

Tips voor de praktijk

• Inventariseer de huidige looptijd van alle enkelvoudig onderhands gesloten overeenkomst wegens dwingende spoed.
• Inventariseer voor wanneer u de overeenkomst moet opzeggen om automatische contractverlenging te voorkomen.
• Overdenk tijdig óf (automatische) contractverlenging nog wel passend is gelet op voornoemd advies van de commissie van aanbestedingsexperts uit 2018. Zet zo nodig op tijd een nieuwe opdracht in de markt met inachtneming van de meest passende aanbestedingsprocedure.
• Bij het sluiten van nieuwe overeenkomsten voor werken, leveringen of diensten geldt opnieuw het gehele aanbestedingsrechtelijke regime. Wenst u opnieuw te contracteren met de zittende dienstverlener? Onderzoek dan of er heden ten dage opnieuw een grondslag kan worden gevonden op basis waarvan ook nu enkelvoudig onderhands kan worden gecontracteerd.

Wij denken graag met u mee

Uiteraard denken wij graag met u mee! Neem bij vragen over dit onderwerp gerust contact op met Vera Brouns of een van onze andere advocaten van Team Onderwijs.

April 2022