Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod en het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude zijn inmiddels in werking getreden. Het derde wetsvoorstel dat onder de zogenaamde fraudepijler valt, de wet versterking positie curator genaamd, is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu ter beoordeling bij de Eerste Kamer. Met deze wetsvoorstellen is beoogd om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden. Ook het wetsvoorstel dat in deze bijdrage wordt besproken biedt de curator daartoe een aantal middelen. Grofweg biedt het wetsvoorstel de curator een sterkere informatiepositie en worden regels vastgelegd over hoe de curator met faillissementsfraude dient om te gaan. Met de versterking van de positie van de curator zou een bijdrage worden geleverd aan de vergroting van het boedelactief. In deze bijdrage worden de versterking van de informatiepositie die het wetsvoorstel beoogt en de gevolgen daarvan voor degenen die bij een faillissement zijn betrokken nader toegelicht.

Versterking informatiepositie
Op dit moment heeft de gefailleerde de verplichting om voor de curator, de rechter-commissaris en/of de schuldeiserscommissie te verschijnen als hij daartoe wordt opgeroepen en hen alle inlichtingen te verschaffen op grond van artikel 105 Faillissementswet (FW). Na inwerkingtreding van de wet versterking positie curator zal deze plicht worden uitgebreid door toevoeging van de navolgende punten:

• Gefailleerde moet de curator ook op eigen initiatief inlichten over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of zou moeten weten dat deze belangrijk kunnen zijn voor de curator (artikel 105 lid 1 FW nieuw);
• Gefailleerde moet de curator informeren en beschikking geven over eventuele buitenlandse activa (artikel 105 lid 2 FW nieuw);
• Gefailleerde moet de curator alle medewerking verlenen aan het beheer en de vereffening van de boedel (artikel 105a lid 1 FW nieuw);
• Gefailleerde moet de administratie volledig en ongeschonden aan de curator overdragen en zo nodig alle middelen ter beschikking stellen om de inhoud leesbaar te maken (artikel 105a lid 2 FW nieuw);
• Voor zover de gefailleerde in een gemeenschap van goederen is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dient de echtgenoot respectievelijk geregistreerd partner ook inlichtingen te geven en/of medewerking te verlenen voor zover het faillissement de gemeenschap betreft (artikel 105 lid 3 en 105a lid 3 FW).

Verder is nog relevant dat een nieuw artikel 105b FW in het leven wordt geroepen waarin wordt bepaald dat derden die administratie van gefailleerde onder zich hebben, verplicht zijn deze ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen. Daarbij bepaalt artikel 105b FW dat derden geen beroep kunnen doen op een retentierecht ter zake van de administratie die door de curator op grond van artikel 105b FW is opgevraagd. Inwerkingtreding van de wet zal dus grote gevolgen hebben voor (onder meer) accountants, nu zij zich na inwerkingtreding niet langer op het standpunt kunnen stellen dat zij de administratie niet afgeven zolang een factuur onbetaald blijft.

De gevolgen bij een gefailleerde rechtspersoon
Indien sprake is van het faillissement van een rechtspersoon, is in de huidige wet bepaald dat een aantal bepalingen in de Faillissementswet tevens gelden voor bestuurders en commissarissen. Op grond van het huidige artikel 106 FW gaat het hierbij om de navolgende bepalingen:

• Artikel 87 t/m 90 FW: deze bepalingen zien op de mogelijkheid om de gefailleerde in bewaring te doen laten stellen en worden door het huidige artikel 106 FW van toepassing verklaard op bestuurders;
• Artikel 91 FW: dit artikel bepaalt dat gefailleerde gedurende het faillissement zijn woonplaats niet mag verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris. Het huidige artikel 106 FW verklaart deze bepaling van toepassing op bestuurders;
• Artikel 105 lid 1 FW: de hiervoor besproken huidige inlichtingenplicht. Deze bepaling geldt op grond van het huidige artikel 106 FW zowel voor bestuurders als commissarissen.

Op grond van het huidige artikel 106 FW is het onder omstandigheden dus ook mogelijk voor de curator om bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon in bewaring te doen stellen en van hen te verlangen dat zij hun woonplaats niet verlaten. Verder kan de curator van zowel bestuurders als commissarissen inlichtingen verlangen.

In de wet versterking positie curator wordt artikel 106 FW uitgebreid. Zo worden in het nieuwe artikel 106 FW meer bepalingen genoemd dan de bepalingen die in het huidige artikel 106 FW worden genoemd. Naast de reeds hiervoor vermelde bepalingen zijn na inwerkingtreding ook de navolgende bepalingen van toepassing op zowel bestuurders als commissarissen van de gefailleerde vennootschap:

• Artikel 92 FW: op grond van dit artikel dient de curator zorg te dragen voor bewaring van de boedel;
• Artikel 105 lid 1 en lid 2 FW (nieuw): zoals hiervoor besproken;
• Artikel 105a lid 1 en lid 2 FW (nieuw): zoals hiervoor besproken.

Bovendien is in het nieuwe artikel 106 FW de ‘kring van personen’ verruimd. De verplichtingen gelden zowel voor bestuurders als commissarissen. Daarbij maakt het nieuwe artikel 106 FW duidelijk dat de bepalingen ook gelden voor eenieder die in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder of commissaris was van de rechtspersoon. Ook is in het nieuwe artikel 106 FW lid 2 bepaald dat de bepalingen gelden voor degenen die het beleid van de rechtspersoon (mede) hebben bepaald als ware zij bestuurder (feitelijk bestuurders) en voor degenen die bestuurder zijn van de rechtspersoon die de gefailleerde rechtspersoon heeft bestuurd.

Gevolgen niet naleving
De reeds in werking getreden Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude stelt het niet voldoen aan de inlichtingenplichten strafbaar. Zowel voor gefailleerde als voor anderen die verplicht zijn tot het geven van inlichtingen (zoals bestuurders, commissarissen, degenen die in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder en/of commissaris waren, etc.) geldt dat hen bij schending van de inlichtingenplicht onder omstandigheden een gevangenisstraf van één jaar  of een geldboete kan worden opgelegd (ex artikel 194 Sr). Verder kan aan de gefailleerde, de bestuurder en/of de commissaris van een rechtspersoon onder omstandigheden een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of een geldboete worden opgelegd indien niet wordt voldaan aan de verplichting tot afgifte van de administratie.

Overgangsrecht
In het wetsvoorstel is opgenomen dat de wet enkel van toepassing is op faillissementen die na het tijdstip van inwerkingtreding daarvan zijn uitgesproken. Verder is opgenomen dat de uitbreiding in artikel 106 FW (nieuw) enkel ziet op degenen die na inwerkingtreding van de wet bestuurder of commissaris waren. Indien een faillissement na inwerkingtreding van de wet is uitgesproken en men in de drie jaar voorafgaand aan dat faillissement bestuurder of commissaris was, heeft men dus in beginsel niets te vrezen indien deze functie enkel werd bekleed voor inwerkingtreding van de wet.

Conclusie
De Wet versterking positie curator biedt de curator meer middelen in een faillissement. Na inwerkingtreding van de wet mag de curator meer verwachten van de gefailleerde en de andere betrokkenen. Zo geeft de wet niet alleen meer regels voor bestuurders en commissarissen, maar wordt ook meer verwacht van degenen die in de drie jaar voorafgaand van het faillissement  bestuurder of commissaris zijn geweest, van feitelijk bestuurders en van degenen die bestuurder zijn van de rechtspersoon die de gefailleerde rechtspersoon heeft bestuurd. Denk daarbij aan een verruimde inlichtingenplicht. Indien niet wordt voldaan aan de inlichtingenplicht en/of de verplichting tot afgifte van administratie loopt men het risico tot oplegging van een gevangenisstraf of een boete. Al met al zal de wetswijziging er naar verwachting toe leiden dat de curator meer informatie kan verzamelen en eventuele frauduleuze handelingen beter boven tafel kan krijgen.

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over dit wetsvoorstel en de gevolgen daarvan, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met de advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

 

Januari 2017