Het is thans vaste praktijk dat aanbestedende diensten in de aanbestedingsstukken een beding opnemen op grond waarvan tenderkostenvergoedingen in geval van het intrekken van een aanbesteding bij voorbaat worden uitgesloten. Na intrekking staan alle betrokken partijen voorts met lege handen. De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat acht deze praktijk onwenselijk en grijpt in. Zij geeft daarmee gehoor aan het beklag van betrokken partijen over het uitsluiten van de tenderkostenvergoeding bij het intrekken van een aanbesteding. Op 12 juni 2018 heeft de Tweede Kamer een motie aanvaard, waarin de regering wordt verzocht om de mogelijkheid te onderzoeken om voorwaarden die een tenderkostenvergoeding uitsluiten, te verbieden. Ter uitvoering van deze motie is besloten de Gids Proportionaliteit op het punt van tenderkostenvergoedingen aan te passen.

Tenderkostenvergoedingen: de huidige regeling
Tenderkosten zijn kosten die een ondernemer moet maken om een inschrijving te kunnen doen en daarmee in aanmerking te komen voor een overheidsopdracht. Uitgangspunt is dat aanbestedende diensten dergelijke inschrijfkosten beperken. Indien (aanzienlijke) tenderkosten wegens het voorwerp en de aard van de aan te besteden opdracht onvermijdelijk zijn, dan kan een kostenvergoeding aan de orde zijn ter voorkoming van onevenredige lasten voor inschrijvers. Dit vloeit voort uit het huidige voorschrift 3.8 van de Gids Proportionaliteit. Blijkens datzelfde voorschrift is van dergelijke ‘onevenredige lasten’ sprake (i) wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving te kunnen indienen (daarbij kan worden gedacht aan visiepresentaties, maquettes, modellen, schetsen of (constructie-)doorberekeningen), of (ii) indien een aanbesteding overduidelijk te laat, namelijk ná het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen, wordt ingetrokken. Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit betreft een uitwerking van artikel 1.10 lid 2 onder g van de Aanbestedingswet 2012, op grond waarvan aanbestedende diensten bij toepassing van het proportionaliteitsbeginsel (onder meer) acht dienen te slaan op een (mogelijk) aan inschrijvers te betalen vergoeding in geval van hoge tenderkosten.

Wijziging Gids Proportionaliteit: voorschrift 3.8B
De wijziging van de Gids Proportionaliteit ziet (concreet) op het uitsluiten van de tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen. Ondanks voornoemd voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit komt het thans in de praktijk namelijk veelvuldig voor dat aanbestedende diensten uitkering van een kostenvergoeding in de aanbestedingsstukken uitsluiten bij intrekking van de aanbesteding. Naar het oordeel van de door de Staatssecretaris ingeschakelde ‘adviescommissie Gids Proportionaliteit’ is die praktijk in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Een vergoeding is onder bepaalde voorwaarde wel degelijk aan de orde, namelijk indien:

– er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt; én

– deze zo aanzienlijk zijn dat een vergoeding ook aan de orde zou zijn geweest als de aanbesteding niet zou zijn ingetrokken (cumulatief).

Aan het oorspronkelijke voorschrift over inschrijfkosten wordt om die reden een nieuw voorschrift toegevoegd (voorschrift 3.8B). Dit nieuwe voorschrift vermeldt expliciet dat het op voorhand uitsluiten van iedere vergoeding van inschrijfkosten in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding disproportioneel is. In het voorschrift wordt daarbij wel aangetekend dat dit niet betekent dat bij intrekking van een aanbesteding altijd sprake moet zijn van uitkering van een inschrijfkostenvergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden.

Met het in het leven roepen van voorschrift 3.8B ontstaat derhalve geen plicht tot uitkering van een tenderkostenvergoeding, maar een verbod op het bij voorbaat uitsluiten van een dergelijke vergoeding in geval van intrekking van de aanbesteding.

Vervolg
Op 3 juli 2019 heeft de Staatssecretaris de Eerste en Tweede Kamer geïnformeerd over de voorgenomen wijziging van de Gids Proportionaliteit. Naar verwachting wordt het ontwerpbesluit na 30 september 2019 ter advisering aan de wetgevingsafdeling van de Raad van State voorgelegd. De Staatssecretaris streeft naar inwerkingtreding van het besluit per 1 januari 2020.

Meer informatie
Bent u erin geïnteresseerd om meer te weten te komen over de concrete gevolgen van de wijziging van de Gids Proportionaliteit voor u als aanbestedende dienst of (potentiële) inschrijver? Neem dan contact op met Loes Vissers of een van de andere advocaten van het team Vastgoed.

Augustus 2019