Risico’s nemen is inherent aan ondernemen. Dat geldt uiteraard ook in de bouwsector. Een bouwproject moet worden ‘binnengehaald’ (bij voorkeur met een winstmarge), de financiering moet realiseerbaar zijn en de risico’s moeten beheersbaar zijn. In verband met de risico’s is het voor de contractanten wenselijk om zekerheden te bedingen. Dit lijkt evident, maar in de praktijk blijkt dat er soms in een (te) laat stadium wordt stilgestaan bij de zekerheidsrechten.

Mijn kantoorgenoot Vera Brouns heeft in haar bijdrage een uiteenzetting gegeven van de mogelijkheden om zekerheden overeen te komen in de vorm van een bankgarantie, een escrow-rekening of een W&I-verzekering. In deze bijdrage benoem ik enkele aandachtspunten in verband met de positie van de (externe) financiers van de aannemer en de opdrachtgever in nieuwbouwprojecten.

Het onderhandelen over zekerheden en faillissementssituaties op het moment dat er een mooi bouwplan ligt heeft een zekere gelijkenis met het onderhandelen over huwelijkse voorwaarden vóórdat de echtelieden het ja-woord geven. Een belangrijk verschil met een huwelijk is echter de inhoudelijke bemoeienis van financiers. Externe financiers zullen doorgaans strenge eisen stellen aan de zekerheden die moeten worden gesteld door kredietnemers. Het is van belang om hierover in een vroeg stadium duidelijkheid te verkrijgen.

De door de bancaire financier te bedingen pand- en hypotheekrechten
Bancaire financiers eisen pand- en hypotheekrechten tot zekerheid van verhaal van verleende en nog te verlenen geldleningen. Het verdient aanbeveling om er rekening mee te houden dat de banken in de regel op grond van de Algemene Bankvoorwaarden het recht hebben bedongen om nadere zekerheid te vragen van kredietnemers. In verband met dit recht kan het zinvol zijn om de financiers rechtstreeks als contractant te betrekken bij de vastgoedtransactie. Onzekerheden over eventuele toekomstige eisen van financiers kunnen daarmee worden beperkt.

In bouwprojecten wordt de grond vaak verkocht aan de koper (bijvoorbeeld aan een woningbouwcorporatie of een belegger), die vervolgens de opdracht aan de aannemer voor de realisatie van het bouwplan verstrekt. Op dat moment zal de financier van de koper in de regel een hypotheekrecht op de grond hebben bedongen. De aannemer die gaat bouwen op de aangekochte grond dient er dus rekening mee te houden dat er een hypotheekrecht op het onroerend goed gevestigd zal worden ten behoeve van de financier van de koper.

Groninger akte
Een vorm van zekerheid die soms wordt toegepast bij de verkoop van onroerend goed is de ‘Groninger akte’. Op grond van de Groninger akte wordt de grond verkocht en geleverd onder een ontbindende voorwaarde, vaak de voldoening van de koopprijs en/of aanneemsom van het op de grond te realiseren bouwplan. Er is derhalve sprake van een voorwaardelijke levering aan koper. Ingeval van wanprestatie door de koper (niet-betalen) gaat de eigendom van rechtswege terug naar de verkoper. De financier van de koper zal minder snel (of slechts tegen minder gunstige voorwaarden) bereid zijn om financiering te verschaffen voor de aankoop van voorwaardelijk eigendom. Een hypotheekrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht biedt namelijk minder zekerheid dan een hypotheekrecht op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht.

Nadat de grond is geleverd aan de koper kan de aannemer beginnen met bouwen. Het is wenselijk voor de aannemer dat de termijnbetalingen kunnen worden aangewend voor de financiering van het project.

Een aannemer heeft doorgaans geïnvesteerd in het project en zal de zekerheid willen dat het project kan worden afgerond, ook ingeval van het faillissement van de opdrachtgever. Een curator kan in dat kader roet in het eten gooien. Indien de opdrachtgever failleert dan zal de aannemer in de regel een regeling met de curator moeten treffen om een onderhandse verkoop te effectueren.

De eerder genoemde Groninger-akte kan de gewenst zekerheid bieden voor de aannemer dat het project ingeval van faillissement kan worden afgerond omdat de eigendom ’terugkeert’ naar de (normaliter) niet-failliete verkoper. Daarmee is echter niet gezegd dat de niet failliete verkoper het project ook zal willen overnemen. In dat geval doet de aannemer er verstandig aan om een bankgarantie te verlangen van opdrachtgever, dan wel een bedrag op de escrow-rekening van een notaris door de opdrachtgever te laten storten ter afdekking van schade en kosten van de aannemer ingeval van faillissement van de opdrachtgever. De aannemer kan daarnaast ook denken aan vooruitbetaling van de termijnen door de opdrachtgever.

Een andere kanttekening bij de figuur van de Groninger akte is dat een constructie die geen ander reëel belang dient dan het buitenspel zetten van de curator kan leiden tot procedures waarin de curator bijvoorbeeld poogt de contractuele bepaling aan te tasten. Een voorbeeld van een bepaling die tot vraagtekens leidt is een ontbindende voorwaarde die in vervulling gaat ingeval van het faillissement van de koper. Die bepaling lijkt dan geen ander doel te dienen dan om geen nadeel van een faillissement te ondervinden. Hiermee is niet gezegd dat een dergelijke bepaling per definitie niet door de beugel kan. Dat kan wel het geval zijn in een scenario waarin de faillissementsboedel onevenredige schade lijdt door beroep op een dergelijke ontbindende voorwaarde en de partij die een beroep deed op de voorwaarde niet of maar in beperkte mate is benadeeld door het faillissement.

Verpandingsverbod
Banken en institutionele beleggers die financiering verschaffen, hebben in de regel pandrechten bedongen op (onder meer) alle vorderingen van de kredietnemer op derden. Bovendien bedingen banken een onherroepelijke volmacht om vorderingen van kredietnemers namens de kredietnemers aan zichzelf te verpanden. Dat leidt ertoe de vorderingen van de aannemer op de opdrachtgever in veel gevallen verpand zijn aan de financier van de aannemer.

In algemene voorwaarden van met name grotere ondernemingen is een zogenaamd verpandingsverbod opgenomen. Een verpandingsverbod kan het juridisch onmogelijk maken om een vordering op de betrokken partij te verpanden. Dat maakt het makkelijker om vast te stellen aan welke crediteur betaald moet worden.

Ter stimulering van kredietverlening onderzoekt de regering de mogelijkheden om verpandingsverboden aan banden te leggen. Het is al mogelijk om de werking van een verpandingsverbod contractueel uit te sluiten. Een uitsluiting van het verpandingsverbod kan bijdragen aan de financierbaarheid van een project. De financier van de opdrachtgever kan dan namelijk een pandrecht vestigen op verschuldigde termijnbetalingen.

Zekerheden aannemer
Een eenvoudige, maar sterke vorm van zekerheid die door een aannemer kan worden bedongen is, zoals hiervoor aangegeven, vooruitbetaling van de termijnen. In faillissement kan een eventueel ontvangen voorschot worden verrekend met openstaande vorderingen op de opdrachtgever, maar ook met vorderingen in verband met schade die wordt geleden uit hoofde van wanprestatie. Dat levert een sterke positie op. Het ‘uitwinnen’ van de zekerheid vereist niet veel meer dan het versturen van een brief waarin de verrekening wordt ingeroepen en de verrekende vordering wordt omschreven.

Voor de gemiddelde opdrachtgever is het nadelig om vooraf te betalen. Indien de aannemer failliet gaat zonder de vooruitbetaalde werkzaamheden te hebben verricht dan heeft de opdrachtgever in het faillissement slechts een vordering die in de meeste gevallen niet of slechts ten dele wordt betaald. De financier van de opdrachtgever heeft daarmee ook minder zekerheid. Indien de aannemer en de opdrachtgever vooruitbetaling van de werkzaamheden overeenkomen dan kan dat leiden tot aanvullende eisen van de financier van de opdrachtgever tot zekerheid van verhaal van de verstrekte financiering.

Er zijn ook niet-contractuele rechten die door aannemers kunnen worden gebruikt tot zekerheid van nakoming, zoals een retentierecht. Een retentierecht  beschermt in de praktijk maar in beperkte mate de belangen van de retentiehouder (doorgaans de aannemer). Een retentierecht kan namelijk worden doorbroken door een faillissementscurator op grond van de wet. Het is er daarom wenselijk voor de aannemer (en diens financier) dat er contractuele zekerheden (vooruitbetaling, escrow-rekening of bankgarantie) worden bedongen.

Vanuit juridisch oogpunt verdient het aanbeveling om de zekerheden in een zo vroeg mogelijk stadium van de onderhandelingen ter sprake te brengen. In deze bijdrage zijn in dat kader slechts enkele aandachtspunten aangestipt. Het zou mooi zijn als de commerciële en de (ondergeschikte) juridische onderhandelingen in de praktijk meer parallel gaan lopen.

Afsluiting
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Max van de Wolde (specialist financiering & zekerheden) of met een van onze advocaten van team Vastgoed. Zij zijn u graag van dienst.

September 2018