In de faillissementspraktijk worden veel ondernemingen voortgezet door middel van een doorstart. Daarbij worden kortgezegd de eigendommen van de failliete ondernemingen verkocht aan een overnemende partij en blijven de schulden achter bij het failliete bedrijf. Daarbij krijgt een deel van het werknemersbestand vaak een ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst aangeboden door de overnemende partij. De doorstarter kan kiezen omdat de bepalingen van overgang van onderneming niet werken in faillissement. De ervaring leert dat langdurig zieke werknemers dan geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen. Het lijkt dan logisch dat de doorstarter, zeker indien het een buitenstaander is, niet wordt belast met kosten die betrekking hebben op niet-overgenomen arbeidsongeschikte werknemers. Dat kan echter wel het geval zijn!
In Nederland betalen werkgevers en werknemers premies voor de sociale voorzieningen. Werkgevers betalen in Nederland onder meer premie voor de Wet Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) en de Ziektewet. Dit zijn, kort samengevat, financiële voorzieningen voor zieke (ex-)werknemers. De WIA-uitkeringen (waaronder de WGA-uitkering) kunnen worden toegekend indien een werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is voor meer dan 35%. Een Ziektewetuitkering wordt uitgekeerd indien een werknemer arbeidsongeschikt uit dienst gaat, bijvoorbeeld omdat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan verloopt.
De premie voor de WGA wordt geheven bij werkgevers als Gedifferentieerde Premie (gdp) Werkhervattingskas (Whk). Werkgevers ontvangen jaarlijks een brief van de Belastingdienst waarin melding wordt gemaakt van het percentage aan premiekosten dat wordt geheven over de totale loonsom. De hoogte van de te betalen premie is mede afhankelijk van de hoogte van de Ziektewet en WGA-uitkeringen die worden uitgekeerd aan (ex-)werknemers van die werkgever. Indien een werkgever te kampen heeft met een relatief grote uitstroom van arbeidsongeschikte werknemers leidt dat tot een hogere premie Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas. Daarbij vindt toerekening van uitkeringen plaats op grond van ‘eerste wachtdag’. Dit is de datum waarop een werknemer zich heeft ziekgemeld en daarna langdurig ziek is gebleven.
Om een doorstart te realiseren wordt vaak een nieuwe vennootschap opgericht. Daarin worden de gekochte activa (voorraad, inventaris e.d.) alsmede het overgenomen personeel ondergebracht. De Belastingdienst beschouwt de nieuw opgerichte vennootschap echter niet per definitie als ‘startende onderneming’ bij de vaststelling van de Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas. Dat vloeit voort uit de Wet Financiering Sociale Verzekeringen. Daarin is een faillissementssituatie gelijkgetrokken met de zogenaamde overgang van onderneming. In geval van een overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen, dus ook het volledige personeelsbestand, van rechtswege over op de verkrijger. In faillissement is – zoals ik hiervoor reeds schreef – geen sprake van overgang van onderneming. Voor de vaststelling van de Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas wordt evenwel een doorstart in faillissement gelijkgesteld met een overgang van onderneming. Dat betekent dat de door de doorstarter te betalen Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas kan worden berekend aan de hand van de uitkeringslasten van de inmiddels failliete onderneming.
Werkgevers kunnen ervoor kiezen het financiële risico (de uitkeringslasten) van gedeeltelijke en niet-duurzame arbeidsongeschiktheid van hun werknemers zelf te dragen. Dit wordt ‘eigenrisicodragen’ genoemd. De werkgever is dan in plaats van het UWV verantwoordelijk voor de re-integratie van zijn (ex-)werknemers. Indien de doorstarter dan wel de failliete onderneming eigenrisicodrager is, kan dat leiden tot extra complicaties. Indien een failliete onderneming die eigenrisicodrager is voor de WGA-flex failliet gaat, en die onderneming wordt doorgestart, dan kan de doorstarter alsnog belast worden met de kosten van een WGA-uitkering van een werknemer die niet bij hem dienst is getreden.
Bij deze bijdrage merk ik op dat de wijze waarop de Gedifferentieerde Premie Werkhervattingskas wordt berekend slechts in hoofdlijnen is weergegeven. De wettelijke regeling is aanmerkelijk uitgebreider en complexer dan hiervoor is weergegeven. Deze bijdrage dient uitsluitend ter bewustwording van het gegeven dat het belangrijk kan zijn om in geval van een doorstart in kaart te brengen hoe groot de uitstroom van zieke werknemers is geweest in de jaren voorafgaand aan het faillissement. Indien een onderneming mede failliet is gegaan vanwege hoog ziekteverzuim is het nog belangrijker daar rekening mee te houden in de onderhandelingen. De premiekosten van de failliet kunnen namelijk ‘doorwerken’ in de nieuwe vennootschap, ondanks het faillissement.
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.
